Mark de Hek gaf ter introductie van zijn onderwerp een beeld van de mogelijke gevolgen van een coronabesmetting. Meestal zijn die gevolgen kortdurend, maar sommigen houden er langdurige klachten aan over. Volgens het UWV vonden in de eerste acht maanden van 2022 ruim 1.200 WIA-beoordelingen plaats met coronaklachten als hoofddiagnose. In 84 procent van de gevallen werd een WIA-uitkering toegekend. Van deze groep werd 70 procent als volledig arbeidsongeschikt en 7,5 procent als volledig en duurzaam arbeidsongeschikt verklaard. Deze mensen kwamen voor een IVA-uitkering in aanmerking. Uit een onderzoek onder circa 15.000 respondenten bleek dat vrijwel de helft drie maanden na de besmetting langdurige klachten had, in de vorm van vermoeidheid, kortademigheid, reukverlies, concentratieproblemen of problemen in een drukke omgeving. Lifelines, een langlopende studie waarbij ook de gezondheid voor de besmetting werd gemeten, publiceerde heel andere cijfers. Van de circa 75.000 deelnemers bleek 12,7 procent na drie tot vijf maanden klachten te houden in de vorm van pijn op de borst, reuk- en smaakverlies, benauwdheid, vermoeidheid en spierpijn. Van de coronazieken werd - voor zover dat kon worden achterhaald - 51 procent thuis besmet, 19 procent op bezoek, 12 procent in het werk, 6 procent op school en 12 procent elders. In de voordracht van Mark de Hek ging het natuurlijk vooral om de coronazieken die menen dat zij tijdens hun werkzaamheden besmet zijn geraakt. Het is denkbaar dat de werkgevers van deze coronazieken in hun zorgplicht tekort zijn geschoten.

Veilige werkomgeving

Mark de Hek: “In 7:658 BW lid 1 is voorgeschreven dat werkgevers zodanige maatregelen moeten treffen en aanwijzingen moeten verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer schade lijdt. Werkgevers moeten dus voor een veilige werkomgeving zorgen en maatregelen treffen om risico’s voor zover redelijkerwijs mogelijk is uit te bannen. Hoe spits je dit nu toe op coronaclaims? Welke voorzorgsmaatregelen kan een werkgever nemen met het doel dit specifieke risico proberen te voorkomen? Om te beginnen wil ik daarover zeggen dat de ene coronaclaim duidelijk de andere niet is. Wanneer er sprake is van een heel hoog besmettingsniveau kun je van een werkgever veel meer verlangen dan wanneer dat niveau laag is. Voor een intensive-careafdeling gelden vanzelfsprekend andere normen dan voor een advocatenkantoor, dus daar moeten ook andere maatregelen worden getroffen. Daar moet de werkgever rekening mee houden. Een al langer bestaande lijn hierbij is, dat werkgevers voor hun zorgplicht naar de op dat moment geldende normen moeten kijken.[1] Dit is zo als je het over asbest hebt, over RSI, over chemicaliën enzovoort: wat op dat moment over de risico’s bekend is, moet voor werkgevers bepalend zijn voor de omvang van hun zorgplicht. Bij corona is dat, denk ik, precies hetzelfde. Over corona was er in het begin een beperkte kennis. Dat werkgevers toen naar de overheidsrichtlijnen keken, vind ik niet meer dan logisch. Maar uiteindelijk gaat het niet alleen om het besmettingsniveau, maar ook om de nalevingsbereidheid en vaccinatiebereidheid van de werknemers. En de ene werknemer is natuurlijk de andere niet.”

Instructies geven en herhalen

In de tijd gezien was er tijdens de eerste coronagolf mogelijk sprake van overmacht, maar het is toch de vraag, aldus De Hek, of werkgevers zich erop kunnen beroepen dat de riemen om mee te roeien destijds schaars waren.[2] Hij zei: “Dat heeft dan met name betrekking op de beschermingsmiddelen. Sommige werkgevers hebben daarop geanticipeerd door het een en ander in te kopen toen de aantallen in China groot werden. Ik vind het lastig, die eerste golf, omdat je van werkgevers ook weer niet alles kunt verwachten. Ook de overheid maakte destijds fouten, dus hoe hoog ligt de lat voor werkgevers? Ik vind dat ze de overheidsmaatregelen die er waren, hebben moeten volgen, maar bij de eerste golf zijn ook heel veel mensen besmet geraakt voordat de overheid echt ging ingrijpen.” Na de eerste golf, zo riep De Hek in herinnering, ging het een tijd goed, maar in de herfst van 2020 kwam er de klad in. ‘Wij zijn klaar met het virus, maar het virus niet met ons’, was destijds een vaak gehoorde stelling. “Werkgevers kunnen dan niet meer vrijuit gaan”, aldus De Hek. “Die dienden te anticiperen op onvoorzichtig gedrag van hun werknemers. Dat is al bestendige jurisprudentie: kijk naar mogelijke onoplettendheid bij werknemers en speel daar op in. Van werkgevers mocht worden verwacht dat zij hun werknemers duidelijke instructies gaven en deze regelmatig herhaalden.[3] Vooral voor de situatie vanaf het najaar van 2020 is dit van groot belang.”

Omkeringsregel

7:658 BW lid 2 bepaalt dat de werknemer moet bewijzen dat hij zijn schade tijdens de uitoefening van de werkzaamheden heeft opgelopen. “Dat kan best wel eens ingewikkeld zijn”, vervolgde Mark de Hek, “niet alleen bij coronaclaims, maar vaker natuurlijk. Mijn punt is dat je als werknemer zou moeten bekijken in hoeverre je de omkeringsregel kunt toepassen. Ik zou het in elk geval proberen, ook - of misschien juist - om het argument te tackelen dat de coronabesmetting ook elders kan zijn opgelopen. Dit argument speelt bij veel beroepsziekten en dan kan ook de omkeringsregel worden toegepast. Een werknemer moet natuurlijk wel wat aandragen wil hij die omkeringsregel kunnen gebruiken, namelijk wat in zijn algemeenheid over de ziekte en de oorzaken ervan bekend is en hoe de veiligheidsnorm is geschonden die beoogt schade te voorkomen. Het verband mag niet te onzeker of te onbepaald zijn.[4] Dit laatste nu krijg ik eigenlijk altijd van werkgevers in beroepsziektezaken te horen en waarschijnlijk ook in coronazaken: het is te onzeker of te onbepaald. Analoog aan het arrest van de Hoge Raad in de asbestzaak van een badmeester tegen de gemeente Rheden moet dan worden bekeken in hoeverre de werknemer op zijn werk met corona in aanraking is gekomen, in hoeverre dat elders is gebeurd en dat moet dan vervolgens tegen elkaar worden afgewogen.”[5] 

Kleine kans op besmetting

“Ik denk dat het voor een werknemer heel moeilijk wordt om dit goed rond te krijgen wanneer niet één of liever meer collega’s positief zijn getest”, vervolgde Mark de Hek. “En is dat wel het geval, dan luidt het standaardverweer dus dat de besmetting misschien wel ergens anders is opgelopen. Maar is die kans nou wel zo groot? Dat vraag ik me heel erg af. Tijdens het hoogtepunt van de eerste golf in het voorjaar van 2020 en de tweede golf in het najaar van 2020 waren ongeveer 170.000 mensen besmettelijk, dus één op de honderd Nederlanders. Als het bekende R-getal 1 was, werd de ziekte aan gemiddeld één ander doorgegeven. Ik vind dat niet zo’n heel grote kans. Daarvoor moest je langere tijd ongeveer anderhalve meter in de nabijheid zijn geweest van iemand die besmet was. In het openbaar vervoer zaten we allemaal uit elkaar, in de supermarkt hield je afstand, dus ik acht die kans niet zo heel groot. Later zijn de besmettingen wel wat toegenomen, tijdens het omikronverhaal, maar toen waren we al bijna niet meer aan het meten. Tijdens de eerste en tweede golf hoorden we voortdurend: pas op, want iedereen kan het hebben. Dat de overheid dat communiceerde, is beleidsmatig te begrijpen, maar werknemers moeten zich daarom niet te veel zand in de ogen laten strooien als het gaat om een causaal verband, want de kans op besmetting was statistisch gezien helemaal niet zo groot.”

Bewijzen en verweren

Voor wat betreft de duur en intensiteit van andere blootstellingen dan op het werk, betoogde De Hek, was de thuissituatie het meest riskant. Werknemers zullen dus aannemelijk moeten maken dat de kans op besmetting in de privésfeer klein was. Hiervoor kunnen ze een beroep doen op bron- en contactonderzoek door de GGD, de CoronaMelder-app en getuigenverklaringen van naasten. Ook schoolgaande kinderen kunnen een besmettingsbron zijn geweest, maar er zijn aanwijzingen dat kinderen in de overdracht van het virus geen belangrijke rol hebben gespeeld. Op hun beurt kunnen werkgevers zich op verschillende manier verweren, om te beginnen door het bewijsvermoeden door de omkeringsregel te ontkrachten. Daarnaast kunnen ze stellen dat de werknemer ook zonder zorgplichtschending op de werkvloer besmet kan zijn geweest of dat de werknemer sowieso een besmetting met langdurige klachten had opgelopen, bijvoorbeeld omdat hij daar een aanleg voor heeft. Volgens het RIVM is er immers geen duidelijk bewijs dat vaccins tegen langdurige klachten beschermen. “En dan kunnen werkgevers nog bewuste roekeloosheid aanvoeren”, aldus Mark de Hek. “Er waren mensen die op vakantie wilden en zich ruime tijd daarvoor lieten besmetten. Maar dit is, denk ik, natuurlijk wel ingewikkeld te bewijzen.” De Hek wees verder nog op de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, in het geval de werknemer deels bij de werkgever en deels thuis werkte.

Andere grondslagen

De afsluitende opmerkingen van Mark de Hek betroffen vorderingen met als grondslag artikel 6:162 BW: de onrechtmatige gedraging, de toerekenbaarheid, het causaal verband, de schade en de relativiteit. Het is bijvoorbeeld de vraag of het niet nakomen van overheidsmaatregelen direct een onrechtmatige gedraging is. “Onder welke categorie valt het dan?”, aldus De Hek. “Is het maatschappelijk onzorgvuldig om iemand in gevaar te brengen? Is er sprake van een wettelijke plicht? Er waren natuurlijk duidelijke richtlijnen. Staatsrechtelijk is het interessant dat die in eerste instantie op grond van de Gemeentewet werden uitgevaardigd. Vanaf 1 december 2020 gold een Tijdelijke wet maatregelen Covid-19, die elke drie maanden werd verlengd, maar in mei 2022 werd die verlenging door de Eerste Kamer weggestemd. Sindsdien moeten we het weer met de Gemeentewet doen.” Met betrekking tot het bewijs van causaal verband moet worden opgemerkt dat het niet gaat om natuurwetenschappelijk bewijs, maar dat een redelijke mate van zekerheid volstaat. Na zijn uiteenzetting over andere grondslagen besloot Mark de Hek met de angst voor een coronabesmetting, “wat ook een grondslag kan zijn - misschien interessant voor advocaten in strafzaken.” Hij gaf de voorbeelden van agenten die in coronatijd bespuugd waren en enkele dagen in onzekerheid verkeerden of ze wel of niet besmet waren. De ene agent kreeg 175 euro uitgekeerd en de andere 600 euro, “wat best veel is”, aldus De Hek tot slot, “vergeleken met mensen die de rest van hun leven vrezen dat ze een asbestbesmetting hebben opgelopen en niet meer dan 750 euro krijgen.”