Inleiding

De medische beroepsaansprakelijkheidspraktijk kan niet zonder de visies van deskundigen. Om de vraag te beantwoorden of een fout is gemaakt en of sprake is van causale schade, is onder meer (para)medische kennis en kunde nodig. Om antwoord op vragen te krijgen winnen de betrokkene enerzijds en de aangesproken partij en diens verzekeraar anderzijds advies in bij een eigen medisch adviseur. Wanneer de standpunten van partijen (op basis van de adviezen van hun medisch adviseurs) op medisch gebied uiteenlopen of de belangen groot zijn, kunnen partijen in overleg met elkaar en hun medisch adviseurs ervoor kiezen een onafhankelijk deskundigenrapport op te vragen. Regelmatig wordt over een aantal aspecten gediscussieerd. Hoe moet de vraagstelling worden geformuleerd? Zijn partijen altijd gebonden aan een gezamenlijk deskundigenbericht en zo nee, wanneer niet? Of als een rechter heeft beslist over een geschil over de vraagstelling of de persoon van de deskundige: is dan in alle gevallen een hoger beroep mogelijk? Daar gaan wij in deze bijdrage verkennend op in.
 

De opdracht aan de medisch deskundige

De opdracht aan een medisch deskundige over medische aansprakelijkheidsvraagstukken gebeurt vrijwel zonder uitzondering aan de hand van een aanbiedingsbrief met een specifieke vraagstelling. Deze vraagstelling bepaalt de kaders van de opdracht waaraan de deskundige zich moet houden. Partijen kunnen door middel van formulering van (suggestieve) vragen een aanzienlijke invloed proberen uit te oefenen op de denkrichting van de deskundige en daarmee de uitkomst van een onderzoek. Van belang is dus in de eerste plaats dat een vraagstelling voldoende duidelijk, relevant en volledig is geformuleerd, geschikt om het meningsverschil tussen partijen te beslechten.¹ Wat is voldoende duidelijk, relevant en volledig? Een aantal aandachtspunten op een rij.

Een medisch deskundige kan allereerst niet worden gevraagd naar een juridisch oordeel. Dit betekent dat de deskundige de vraag wordt voorgelegd of in strijd is gehandeld met de medisch professionele standaard, waaronder kan worden begrepende zorgvuldigheid van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot.² Het gaat dan om de vraag hoe gehandeld had moeten worden, en niet hoe gehandeld had kunnen worden.³

Los van de gestelde vragen, is het van belang de juiste context te schetsen waarom de vragen worden gesteld. De vraagstelling kan in dat verband zijn voorzien van een inleiding waarin een nadere uitleg en instructie aan de deskundige wordt gegeven. Een voorbeeld is dat de Richtlijn medisch specialistische rapportage moet worden gevolgd⁴ of dat eerst een conceptrapportage moet worden opgesteld alvorens het rapport definitief wordt gemaakt.

Daarnaast zijn de meningen verdeeld over de vraag of de deskundige kan worden verzocht om achteraf de feiten vast te stellen. Wanneer bijvoorbeeld niet vaststaat wat in een bepaald consult besproken is, kan een onderzoek door een (medisch) deskundige daarover in beginsel ook geen uitsluitsel geven.⁵ In het algemeen is een medisch deskundige niet beter geëquipeerd dan een jurist om aan waarheidsvinding c.q. feitenonderzoek te doen. Het vaststellen van een feitelijke toedracht van een incident, op basis van het voorhanden bewijsmateriaal, behoort tot rechter.⁶ De meerwaarde van een deskundigenonderzoek is nu juist gelegen in een kwalificatie van de feiten: kan op basis van de vaststaande feiten de voorgelegde vragen omtrent normoverschrijding en/of causaal verband worden beantwoord?

Tegelijkertijd kan worden bepleit dat de deskundige de betrokken professional bij het onderzoek zou moeten horen, om de noodzakelijke toelichting boven tafel te krijgen. Dat kan als volgt worden uitgelegd. Een veelgehoord argument voor het horen van de professional is het beginsel van hoor en wederhoor. Wanneer in het kader van de expertise de patiënt wordt onderworpen aan een klinisch onderzoek door de deskundige, dan betekent dit dat hij ook zijn lezing naar voren kan brengen in het kader van de anamnese. In het licht van wederhoor is dan ook passend om de betrokken professional te horen, zoals de Leidraad deskundigen in civiele zaken en de Gedragscode Openheid medische incidenten, betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) ook suggereren.⁷

Verschillende rechters lijken echter niet bereid het beginsel van hoor en wederhoor op deze wijze uit te leggen. De deskundige moet weliswaar de inbreng van de professional in het onderzoek betrekken, maar dat wordt ondervangen door in de conceptfase gelegenheid te bieden opmerkingen te maken en verzoeken te doen.⁸ Wij merken echter op dat een deskundige niet kan worden verboden om een professional (óók) te horen, mocht hij dat voor het onderzoek noodzakelijk achten.⁹

Het (mondeling) horen van de professional is dan ook niet vereist, althans niet op grond van het beginsel van hoor en wederhoor. De vraag is echter of het verzoek tot horen van de betrokken professional wel in het licht van hoor en wederhoor moet worden gezien, of dat meer sprake van een essentiële vergaring van toelichting zonder welke een goede beoordeling van de casus niet mogelijk is. Doorgaans beoordeelt een deskundige het handelen van de betrokken professional immers op basis van het medisch dossier. Het (primaire) doel van het inrichten van een medisch dossier is echter niet de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag of de bewijsvoering, maar goede hulpverlening aan de betreffende patiënt.¹⁰ Dit is ook zo bepaald in de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, waarin staat dat het medisch dossier slechts een rol kan spelen bij het afleggen van verantwoording over het medisch handelen, zoals bij klachten en claims.¹¹

Een professional zal dan ook (slechts) de gegevens in het medisch dossier zetten die nodig zijn voor de kwaliteit en continuïteit van de zorg. Het komt regelmatig voor dat bepaalde nuances en motiveringen niet in het medisch dossier worden opgenomen, terwijl die voor de behandeling van de patiënt wel essentieel waren. Om een goede reconstructie van het te beoordelen handelen van de betrokken arts te kunnen maken, zouden die nuances en onderbouwingen ook bij de deskundige bekend moeten zijn. Het horen van de professional is ook gebruikelijk bij andere typen onderzoek bij ontstane schade. Zoals onderzoekers van een vliegtuigramp bijvoorbeeld, indien mogelijk wordt ook de piloot gehoord en niet enkel de black box uitgelezen.

De vraag rijst of het niet juist in het belang van de zaak is dat de betrokken arts zijn toelichting kan geven op het medisch dossier, zodat het handelen beter kan worden beoordeeld. Een volledig en helder feitencomplex maakt het voor een deskundige immers gemakkelijker het handelen te beoordelen. Daarom is het voor beide partijen van belang dat voorafgaand aan het deskundigenonderzoek alle feiten boven tafel komen, en niet pas in de conceptfase.

Sommigen roepen dan ook op om in meer zaken getuigen te horen, zodat op die manier meer feiten boven tafel komen, meer context aan een zaak wordt gegeven en de proceskansen beter kunnen worden ingeschat. Hoewel het voorstelbaar is dat het voor een betrokken arts (en eventueel de benadeelde) vervelend kan zijn om als getuige te moeten verschijnen voor de rechter, kan het voor een zaak heel zinvol zijn om het medisch dossier op dergelijke essentiële punten aan te vullen. Een bijkomend voordeel hiervan is dat de door de betrokken arts gemaakte keuzes ook meer begrijpelijk zijn voor benadeelde. Dit komt ten goede aan de relatie tussen partijen.

Invoelbaar is echter de vrees van patiënt dat de deskundige en de professional bij onderling contact onder een hoedje zullen spelen. Hoewel dit niet onze ervaring is, kan deze angst bijvoorbeeld worden ondervangen door het contact tussen de deskundige en de professional schriftelijk te laten verlopen. Hierdoor is het voor alle partijen inzichtelijk op basis van welke informatie de deskundige de zaak beoordeelt.

De persoon van de deskundige

Een bruikbaar expertiserapport staat of valt met het aanzoeken van de juiste deskundige. Het handelen van een professional moet immers worden beoordeeld door een vakgenoot,¹² en de gestelde beperkingen door een terzake kundige specialist. Binnen de inmiddels zwaar gespecialiseerde gezondheidszorg is het niet altijd eenvoudig om de juiste expert - tegen een aanvaardbare termijn - beschikbaar te vinden om te rapporteren. Bezwaren richten zich soms niet zozeer tegen de expertise van de aangezochte deskundige, maar zijn (onbruikbare) wijze van rapporteren. Bij gerechtelijke discussies over de persoon van de deskundige valt aan te raden bezwaren en ook goede ervaringen zo concreet mogelijk, bij voorkeur met overleggen van geanonimiseerde rapporten van de betreffende deskundige, te onderbouwen.¹³

Steekhoudende en zwaarwegende bezwaren 

Als een gezamenlijk deskundigenrapport (buiten rechte) eenmaal definitief is gemaakt, zijn partijen in beginsel gebonden aan dat rapport. Dit is slechts anders indien een van de partijen erin slaagt te onderbouwen dat er klemmende, zwaarwegende of steekhoudende bezwaren bestaan over de totstandkoming of de inhoud van het deskundigenbericht.¹⁴

Het enkele feit dat een partij het niet eens is met de door de deskundige getrokken conclusies, is dan onvoldoende.¹⁵ Van de partij die bezwaar maakt tegen het rapport wordt verwacht dat zij haar stellingen onderbouwt, bijvoorbeeld aan de hand van een eenzijdige contra-expertise. Het is echter onvoldoende dat deze contra-expert tot een andere conclusie komt dan de gezamenlijk geraadpleegde deskundige.¹⁶ Ook enkel inhoudelijke bezwaren tegen de conclusies zijn onvoldoende.¹⁷

Maar wanneer kan dan wel gesproken worden over die klemmende, zwaarwegende of steekhoudende bezwaren? Dat kan in zijn algemeenheid zijn wanneer de deskundige zijn werkzaamheden niet onpartijdig en naar beste weten heeft verricht, zoals art. 198 lid 1 Rv hem opdraagt.

Een richtsnoer voor de aanwezigheid van dergelijke bezwaren is bovendien wanneer een rapportage niet voldoet aan de criteria die het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg daaraan stelt. Deze criteria zijn: (i) de rapportage vermeldt de feiten, omstandigheden en bevindingen waarop het berust, (ii) het rapport geeft blijk van een geschikte methode van onderzoek om de voorgelegde vraagstelling te kunnen beantwoorden, (iii) in het rapport wordt op inzichtelijke en consistente wijze uiteengezet op welke gronden de conclusies van het rapport steunen, (iv) het rapport vermeldt de bronnen waarop het berust, daaronder begrepen de gebruikte literatuur en de geconsulteerde personen en (v) de rapporteur blijft binnen de grenzen van zijn deskundigheid.¹⁸

Door Rechtbank Midden-Nederland is daarnaast geoordeeld dat de bezwaren voldoende zwaarwegend en steekhoudend zijn wanneer een deskundige zichzelf tegenspreekt in zijn rapport en zijn conclusies door andere deskundigen worden bestreden.¹⁹ Ook kan hiervan sprake zijn als een deskundige zijn conclusies enkel baseert op zijn persoonlijke overtuiging.²⁰ Van een deskundige wordt aldus verwacht dat hij zijn conclusies onderbouwt aan de hand van objectieve bronnen, zodat deze kunnen worden getoetst. Verder mag van een deskundige worden verwacht dat hij voldoende inzicht geeft over de manier waarop hij tot een conclusie komt en dat hij alle relevante (medische) informatie bij zijn onderzoek betrekt. Doet hij dit niet, dan kan sprake zijn van klemmende, zwaarwegende of steekhoudende bezwaren.²¹ Ons inziens kan van een dergelijke bezwaar ook sprake zijn als een desdkundige een concrete vraag onbeantwoord laat, terwijl de beantwoording van die vraag beslissend is voor de uikomst van het rapport.

Soms is een rechtbank milder gestemd. Zo werd vorig jaar geoordeeld dat er zwaarwegende tekortkomingen kleefden aan een rapport, omdat de WAM-verzekeraar niet betrokken was bij de totstandkoming van het rapport en de deskundige niet over een compleet medisch dossier beschikte. Desondanks werd het rapport niet terzijde geschoven, omdat een nieuw onderzoek te belastend zou zijn voor betrokkene. De WAM-verzekeraar kreeg wel de gelegenheid aanvullende vragen te stellen.²² De ervaring leert echter dat deskundigen hun (eerste) mening niet snel aanpassen. Deze gang van zaken kan dan ook tot de onwenselijke situatie leiden dat de WAM-verzekeraar gebonden is aan een gebrekkig rapport.

Voorts verscheen recent een uitspraak van Rechtbank Amsterdam, waarin een streep werd gezet door de gebondenheid aan het gezamenlijk aangevraagde rapport.²³ Hier bleek namelijk dat het recht op hoor en wederhoor door de deskundige was geschonden en dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van gedaagden niet betrokken was bij (de totstandkoming van) het rapport. Nog recenter is de uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland, waarin werd geoordeeld dat het rapport een ontoereikende grondslag biedt om met voldoende zekerheid te zeggen dat sprake is van medisch onzorgvuldig handelen.²⁴ De rechtbank overwoog dat van zwaarwegende bezwaren onder andere sprake kan zijn indien de deskundige bij de uitvoering van zijn opdracht onzorgvuldig heeft gehandeld (bijvoorbeeld door geen hoor en wederhoor toe te passen) of indien het bericht niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. De bezwaren tegen het rapport bestonden eruit dat de deskundige geen kennis had genomen van alle (medische) gegevens en dat hij onvoldoende inzicht gaf over de richtlijnen waarop hij zijn conclusies baseerde. Tot slot beantwoordde de deskundige niet alle relevante vragen. Alles bijeengenomen gaf de voorzieningenrechter voldoende aanleiding het rapport terzijde te schuiven.

Resumerend zijn partijen dus in beginsel gebonden aan een gezamenlijk aangevraagd deskundigenrapport. Uit de rechtspraak volgt echter dat de deur op een kier wordt gezet om een deskundigenrapport terzijde te schuiven, als er klemmende, zwaarwegende of steekhoudende bezwaren bestaan tegen het rapport.

Uit eigen ervaring weten wij dat rechters wel eens gemakkelijk voorbij gaan aan het uitgangspunt van de gebondenheid van partijen aan een gezamenlijk ingewonnen rapportage. Als er al een bruikbaar rapport ligt, kan dit leiden tot onwenselijke situaties.  Wanneer een verzoek om een nieuw deskundigenbericht wordt toegewezen, brengt dat een onnodige opeenstapeling van rapporten met zich.²⁵ Daar komt bij dat een nieuw rapport kan leiden tot meer onduidelijkheid, bijvoorbeeld omdat de rapporten elkaar tegenspreken. Van welk rapport moet dan worden uitgegaan? Of moet er dan een derde (doorslaggevende) deskundige worden benoemd? Dat heeft niet onze voorkeur. Dit kan bijvoorbeeld worden voorkomen door de eerste deskundige te verzoeken nadere aanvulling of toelichting te geven.²⁶

Concluderend is het wenselijk dat verzoeken om een nieuwe deskundige enkel worden toegewezen als er klemmende, zwaarwegende of steekhoudende bezwaren bestaan tegen het eerdere rapport.

Hoger beroep

Het verzoek tot het houden van een eerste voorlopig deskundigenonderzoek wordt vrijwel altijd toegewezen. Artikel 204 lid 2 Rv bepaalt dat geen hogere voorziening is toegelaten, voor zover het verzoek wordt toegewezen. Hoger beroep dus is alleen mogelijk bij een geheel of gedeeltelijk afwijzende beslissing.²⁷ Deze regel lijkt gemakkelijk toepasbaar, maar dat blijkt in de praktijk niet altijd het geval. Dit heeft met name te maken met de vraag wanneer sprake is van een (gedeeltelijke) afwijzing van het verzoek. De rechtspraak is hierover niet eenduidig, wat goed te zien is in de volgende twee (op het eerste oog) vergelijkbare uitspraken.

In december 2020 heeft Hof Amsterdam het appelverbod van artikel 204 lid 2 Rv al eens onder de loep genomen.²⁸ In deze zaak is in eerste aanleg het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht toegewezen, maar werd verzoeker niet op alle punten van het verzoek door de rechtbank gevolgd. Zo had de rechtbank een andere deskundige benoemd en een andere vraagstelling geformuleerd dan door verzoeker was verzocht.

Tegen deze beschikking werd hoger beroep ingesteld. Het hof oordeelde dat verzoeker niet-ontvankelijk was, omdat geen sprake was van een (gedeeltelijke) afwijzing van het verzoek. Het enkele feit dat door de rechtbank is overgegaan tot benoeming van een andere deskundige en formulering van een andere vraagstelling bracht niet met zich dat het verzoek (gedeeltelijk) werd afgewezen zoals bedoeld in artikel 204 lid 2 Rv.

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde anders in het meer recente arrest van 30 augustus 2022.²⁹ In eerste aanleg bestond discussie omtrent het specialisme van de te benoemen deskundige. Volgens verzoeker moest een orthopeed met specifieke ervaring voor elleboogletsels worden benoemd, om het causaal verband tussen de (te late) operatie en het letsel in kaart te brengen. Volgens verweerder moest echter (eerst) een traumachirurg worden benoemd, omdat deze de vraag zou kunnen beantwoorden of het beloop door het verwijtbaar handelen anders zou zijn geweest. Pas als vast zou komen te staan dat het beloop anders zou zijn geweest, kon een causaal verband tussen het verwijtbaar handelen en de schade worden onderzocht.

De rechtbank ging mee in de visie van verweerder en benoemde een traumachirurg. Wel werd aangetekend dat als de deskundige traumachirurg zou concluderen dat het beleid anders zou zijn geweest, hij een orthopedisch deskundige op het gebied van elleboogletsels kon inschakelen om de vragen mede te beantwoorden.³⁰ Tegen deze beschikking ging verzoeker in hoger beroep.

Het hof oordeelde dat de rechtbank het verzoek van verzoeker (gedeeltelijk) had afgewezen, omdat een deskundige met een ander specialisme werd benoemd. Hoewel het hof het met verweerder eens was dat eerst moet komen vast te staan dat het beloop anders zou zijn geweest, zag het verzoek van verzoeker op een andere vraag: kan het door verzoeker geleden letsel überhaupt zijn ontstaan door het delay in diagnosestelling? De vraag of het beloop anders zou zijn geweest was niet de kern van het verzoek, aldus het hof. Verzoeker was dan ook ontvankelijk en het beroep werd vervolgens toegewezen.

Dit oordeel is volgbaar, gezien de beperkte discretionaire bevoegdheid van de rechter om over een verzoek om een deskundigenbericht te oordelen, en in het licht van het feit dat het verzoek voldoende concreet is en het feiten betreft die met het deskundigenonderzoek kunnen worden bewezen. Aan de andere kant moet het verzoek ook ter zake dienend zijn en mag van de rechter worden verwacht dat hij voorkomt dat onnodige deskundigenonderzoeken worden verricht. In voornoemde zaak kan dat laatste het geval zijn als uiteindelijk blijkt dat het beleid zonder verwijtbaar handelen niet anders zou zijn geweest. Een onderzoek naar de gevolgen c.q. het causale verband is dan in het kader van de vaststelling van aansprakelijkheid niet nodig.

De vraag is of verruiming van de appelmogelijkheid bij een (toewijzende) beslissing wel wenselijk is. Voorstelbaar is dan dat rechtbanken geneigd zullen zijn een verzoekende partij op iedere vraag uit het verzoek te volgen, uit vrees dat partijen in hoger beroep gaan of dat diens beschikking wordt vernietigd. In ieder geval wordt een deskundigenonderzoek ernstig vertraagd doordat er appel loopt. Moet het mogelijk zijn dat verzoeker (altijd) in hoger beroep kan bij een toewijzende beslissing, als hij op voor hem essentiële punten in zijn verzoek niet wordt gevolgd? Of mag juist van de rechter worden verwacht dat hij hier meer rigide mee omgaat met het oog op het vereiste dat het verzoek ter zake dienend moet zijn en dat partijen na het deskundigenbericht buiten rechte daadwerkelijk door kunnen met de behandeling van de zaak? Een consistente lijn vanuit de rechtspraak helpt  de praktijk verder.

Slotopmerkingen 

Het voorgaande schetst een beeld van verschillende discussiepunten die spelen bij het inschakelen van deskundigen. Verschillende punten hebben wij nog niet eens belicht: het correctie- en blokkeringsrecht, de vraag welke partij wanneer het voorschot op de kosten van de deskundige moet voldoen, de vraag in hoeverre een medisch-tuchtrechtelijk oordeel óók als een deskundigenbericht kan worden gezien, de nuanceverschillen die spelen bij de verschillende situaties waarbinnen het deskundigenonderzoek kan plaatsvinden (buitengerechtelijk of gerechtelijk, in bodemprocedure of als verzoek om een voorlopig deskundigenbericht). Het laat zien dat de materie veelomvattend is. Wij hebben ingezoomd op enkele discussiepunten en gepoogd wat vragen op te roepen, in de hoop dat partijen over en weer meer begrip krijgen voor elkaars standpunten.