Inleiding

De incidentie van zorggerelateerde schade is in 2022 ten opzichte van 2015 significant gestegen (van 9,9% naar 14,6%). Deze schade lijkt niet in alle gevallen vermijdbaar te zijn geweest.¹ Of zorggerelateerde schade vermijdbaar is (geweest), kan een relevante omstandigheid zijn bij de beantwoording van de vraag of een grondslag bestaat voor aansprakelijkheid voor de desbetreffende schade.²

In dit verband is van belang dat aan een patiënt (‘cliënt’) per 1 januari 2016 op grond van artikel 10 lid 3 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) openheid over incidenten door een zorgaanbieder (en zorgverlener) moet worden gegeven.³ De definitie van een incident is een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg, en heeft geleid, had kunnen leiden of zou kunnen leiden tot schade bij de cliënt.⁴ Een ‘incident’ betekent daarmee volgens de Inspectie Gezondheidzorg en Jeugd (IGJ) dat iets niet goed is gegaan èn gedaan.⁵

Kortom: als iets in de zorg niet goed is gegaan en deze gebeurtenis (mogelijk) tot schade heeft geleid die vermijdbaar was, dient een zorgaanbieder hierover openheid naar de patiënt te betrachten. Oók wanneer het incident een calamiteit betreft. Een calamiteit is een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg en die tot de dood van een cliënt of een ernstig schadelijk gevolg voor een cliënt heeft geleid. Een calamiteit is dus een soort incident.

Het wettelijk uitgangspunt lijkt duidelijk. Toch lijkt de (juridische) werkelijkheid weerbarstig(er). De Wkkgz is in de afgelopen jaren in de praktijk, gelet op de roep om transparantie⁶ en de aanbeveling(en) daarover in de Gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid (GOMA 2022),⁷ zó uitgelegd, dat calamiteiten en de daarop betrekking hebbende rapportages niet zonder meer onder de zogenaamde ‘veilig melden’-regeling van artikel 9 lid 6 Wkkgz vallen. Zorgaanbieders zijn om deze reden in de praktijk (dus) steeds vaker overgegaan tot het toezenden van (integrale) calamiteitenrapportages aan de patiënt of diens naasten (nabestaanden).⁸

De Hoge Raad heeft op 10 februari 2023 definitief duidelijkheid gegeven en beslist dat de cliënt (patiënt), diens vertegenwoordiger of nabestaande met een vordering op de voet van artikel 843a Rv géén recht heeft op inzage, afschrift of uittreksel van gegevens of bescheiden in het interne incidentenregister – zoals calamiteitenrapportages (bijvoorbeeld een ‘PRISMA-rapportage’) – van een zorgaanbieder.⁹ De praktijk (en GOMA) lijkt (lijken) daarmee af te wijken van de wetsuitleg van de Hoge Raad; ook in de per 30 januari 2024 herziene Richtlijn omgaan met medische gegevens adviseert de KNMG de GOMA op dit punt te (blijven) volgen.¹⁰

Het kunnen verkrijgen van informatie over (onderzoek naar) een incident is volgens de Hoge Raad dus geen (wettelijke) vanzelfsprekendheid. Maar deze informatie kan in de (medische) personenschadepraktijk van groot belang zijn. Deze bijdrage gaat in op het wettelijk kader rondom toegang tot (medische) informatie van en over de patiënt dan wel diens naasten of nabestaanden in de medische personenschadepraktijk. Wat zijn de juridische mogelijkheden, welke informatie moet en mag worden verstrekt en door wie? Daartoe wordt in paragraaf 2 ingegaan op het civielrechtelijk juridisch kader: de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). Vervolgens wordt in paragraaf 3 stilgestaan bij het publiekrechtelijk kader: de Wkkgz, het tuchtrecht en de Wet open overheid (Woo). In paragraaf 4 volgt een beschouwing en in paragraaf 5 een afronding.

De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO)

In het geval een patiënt zich met een zorgvraag tot een hulpverlener wendt, komt in de regel een geneeskundige behandelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:446 BW (Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, WGBO) tot stand.¹¹ Dit betekent dat ten behoeve van deze patiënt een medisch dossier moet worden bijgehouden.¹² Het Burgerlijk Wetboek geeft met (onder meer) deze bepalingen invulling aan de civiele rechtsverhouding tussen de hulpverlener en patiënt.

De Wkkgz bevat geen specifieke verplichtingen voor een zorgaanbieder over het bijhouden van een dossier. Wel bepaalt de Wkkgz dat aan de cliënt, zijn eventuele vertegenwoordiger of een nabestaande mededeling van de aard en toedracht van incidenten bij de zorgverlening moeten worden gedaan. Dit, voor zover het incident merkbare gevolgen heeft of kan hebben. Van de aard en toedracht van een incident, alsmede het tijdstip waarop het plaatsvond en de bij het incident betrokken zorgverleners, moet bovendien een aantekening in het dossier worden gemaakt.¹³

Op grond van artikel 7:456 BW heeft een patiënt recht op inzage in of het verkrijgen van een afschrift van zijn dossier. Deze bepaling vormt aldus een ‘ingang’ – grondslag – om gegevens over een incident bij de zorgverlening te (kunnen) verkrijgen. De gevraagde inzage in of het afschrift van kan alleen worden geweigerd voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een ander.

Is de patiënt overleden, dan staat het beroepsgeheim van de hulpverlener¹⁴ voorop en is het voor nabestaanden als hoofdregel niet mogelijk om inzage in of een afschrift van het dossier van de overledene te verkrijgen.¹⁵ Er bestaat evenwel een aantal uitzonderingen.¹⁶ Samengevat komen deze uitzonderingen erop neer dat:

• als de hulpverlener toestemming heeft van de overledene, bij leven gegeven (a),

• wanneer een nabestaande een mededeling over een incident in de zin van artikel 10 lid 3 Wkkgz heeft ontvangen (b)

• of als sprake is van een zwaarwegend belang (c), de hulpverlener de gevraagde inzage kan en mag verlenen.

In alle gevallen gelden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit: uitsluitend worden gegevens verstrekt voor zover deze betrekking hebben op de grond waarvoor inzage wordt verleend.¹⁷ En heeft de patiënt bij leven aangegeven dat hij de gevraagde inzage níet wenst te geven of als de persoonlijke levenssfeer van een ander door de inzage wordt geschaad, dan wordt (tóch) geen inzage gegeven.¹⁸

Is sprake van een vermoeden van een medische fout, waarbij dan mogelijk geen mededeling over een incident als bedoeld in de Wkkgz is gedaan, dan kan een beroep worden gedaan op een aanvullende regeling.¹⁹ Deze regeling houdt in dat indien de hulpverlener de gevraagde inzage of het gevraagde afschrift niet verstrekt, een onafhankelijk arts desverzocht kan worden ingeschakeld. Deze beoordeelt of het niet verstrekken van de inzage of het afschrift gerechtvaardigd is. Indien de onafhankelijk arts van oordeel is dat het niet verstrekken niet gerechtvaardigd is, verstrekt de hulpverlener alsnog inzage of afschrift aan de verzoeker. De bepalingen van artikel 7:458a lid 1 onder b en artikel 7:458b BW vormen samen een tweede ‘ingang’ – grondslag – om gegevens over de patiënt, diens behandeling en een incident – een mogelijke medische fout – te kunnen verkrijgen.

Met de WGBO bestaat geen recht op informatie die op zichzelf niet tot het patiëntendossier behoort, maar wel te maken heeft met een aan de patiënt of diens nabestaanden gemeld incident en/of mogelijke medische fout. In het navolgende wordt uiteengezet in hoeverre daarvoor een andere (wettelijke) grondslag of mogelijkheid bestaat.

Informatie over incidenten: het opvragen en vorderen van (onderzoeks)rapporten

Door zorgaanbieders verzamelde en gegenereerde informatie op grond van de Wkkgz

Zorgaanbieders hebben op grond van artikel 7, 9 en 11 Wkkgz een kwaliteitssysteem en daarin en daarmee verantwoordelijkheden met betrekking tot het opsporen, melden, onderzoeken en bespreken van incidenten. Het kwaliteitssysteem heeft als doel de bewaking en bevordering van de kwaliteit van zorg^.20 Wordt een incident op grond van de daartoe door de zorgaanbieder vastgestelde regeling intern gemeld, dan moet worden onderzocht of en in hoeverre dat incident een (mogelijke) calamiteit betreft.²¹ Is sprake van een calamiteit, dan is de zorgaanbieder verplicht hierover binnen drie werkdagen een melding te doen bij de IGJ.²²

Met betrekking tot het melden van incidenten bevat artikel 9 lid 6 Wkkgz een zogenoemde ‘veilig melden’-regeling. Deze regeling houdt in dat incidenten, die gemeld worden in het kader van het interne kwaliteitsbeleid (in het eigen kwaliteitssysteem) van een zorgaanbieder, door die zorgaanbieder of een toezichthouder niet als bewijs mogen worden gebruikt in een juridische procedure – van zowel civielrechtelijke, bestuursrechtelijke, tuchtrechtelijke als strafrechtelijke aard – tegen de hulpverlener waarop de melding betrekking heeft. Deze regeling is bedoeld om de melding van incidenten te bevorderen: de betrokken zorgverlener(s) moet(en) zich veilig voelen om de melding te doen. De uitzondering hierop vormt de situatie waarin sprake is van een calamiteit of van geweld in de zorgrelatie of de situatie waarin de informatie over een incident relevant is als strafrechtelijk bewijs. Dit laatste dan alleen wanneer de informatie redelijkerwijs niet op een andere manier kan worden verkregen.

Volgens de genoemde uitspraak van de Hoge Raad zou toewijzing van een civielrechtelijke vordering om de gegevens van en over een ‘veilige melding’ aan derden te verstrekken, het doel van het in artikel 7 en 9 Wkkgz geregelde ondergraven. Dit doel is immers het bevorderen van de kwaliteit van de gezondheidszorg en (daarom ook) van meldingsbereidheid.²³ De Hoge Raad gaat om deze reden niet uit van een recht op inzage in de op grond van artikel 7 en 9 door de zorgaanbieder vergaarde en gegenereerde gegevens. Hierbij lijkt de Hoge Raad aan te sluiten bij de kabinetsreactie op de evaluatie van de Wkkgz, waarin om dezelfde reden wordt aangegeven dat de aanbeveling om cliënten een afdwingbaar recht te geven om desgewenst een afschrift van het calamiteitenrapport te ontvangen, niet wordt overgenomen.²⁴

Voor de (personenschade)praktijk is van belang dat de Hoge Raad de (interne) onderzoeken, uitgevoerd op grond van artikel 7 Wkkgz, kenmerkt als onderzoek in het kader van het kwaliteitssysteem van de zorgaanbieder. Dit is vaak een onderzoek dat volgens de zogenaamde PRISMA-methodiek wordt uitgevoerd en wordt om die reden ook wel ‘PRISMA-onderzoek’ genoemd. Naast PRISMA-rapporten vallen ook (interne) analyses naar diepere oorzaken van incidenten, analyses over bijna-incidenten en analyses waarbij wordt gekeken of het incident zich bij meer cliënten voordeed onder de ‘veilig melden’-regeling.²⁵ Anders geformuleerd: ook bij de zorgaanbieder beschikbare onderliggende informatie én zelf in het kader van het onderzoek gegenereerde informatie, valt onder de ‘veilig melden’-regeling. Die gegevens hóeven dus niet te worden gedeeld.

De grondslag voor een civielrechtelijke vordering tot verstrekking van informatie: artikel 843a Rv

In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad is artikel 843a Rv gebruikt als grondslag voor de verstrekking van (onder meer) de calamiteiten- of PRISMA-rapportage. Deze bepaling bevat samengevat een regeling die toegang tot ‘bewijsmiddelen’ – of, zoals de wet noemt: ‘bescheiden’ – omschrijft. Oftewel: een inzagerecht. Dit inzagerecht kan evenwel slechts uitgeoefend worden met betrekking tot bepaalde bescheiden, waarbij de partij die de inzage wenst een rechtmatig belang tot de verlangde inzage moet hebben. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van de Hoge Raad bestond dat rechtmatige belang bij de inzage in de PRISMA-rapportage niet. Dit belang kon althans, volgens de Hoge Raad, niet op grond van de Wkkgz worden aangenomen.²⁶ Volgens de Hoge Raad hebben nabestaanden dus weliswaar recht op informatie over de aard en de toedracht van een incident op grond van artikel 10 lid 3 Wkkgz, maar dat recht omvat volgens de Hoge Raad niet de informatie uit het interne incidentenregister of het PRISMA-rapport. Daaraan staat het bepaalde in artikel 9 lid 6 Wkkgz – de bepaling over het ‘veilig melden’ – in de weg.²⁷

Informatie elders te vergaren?

Hiervoor is reeds omschreven dat zorgaanbieders verplicht zijn om calamiteiten in de zorg te melden bij de IGJ. Vanaf de constatering van een gebeurtenis (‘incident’) heeft een instelling zes weken de tijd om onderzoek te doen naar de vraag of het een calamiteit betreft. Als uit het onderzoek blijkt dat het om een calamiteit of om geweld ging, moet hiervan onverwijld – binnen drie werkdagen – melding worden gemaakt.²⁸

Ook is hiervoor aan de orde gekomen dat zorgaanbieders in het kader van het (interne) onderzoek naar incidenten rapportages opstellen, gegevens verwerken en ook informatie genereren (samenbrengen). Wanneer een zorgaanbieder een calamiteit meldt gaat de IGJ (vervolgens) na of de kwaliteit van zorg in het geding is en of sprake is van een situatie die aanleiding geeft tot het nemen van nadere (handhavings)maatregelen. In dit kader kan de IGJ de zorgaanbieder in de gelegenheid stellen om zelf aanvullend onderzoek te doen, waarbij de IGJ doorgaans eisen stelt die betrekking hebben op de wijze waarop de betrokken cliënt, dan wel diens vertegenwoordiger of diens nabestaande wordt geïnformeerd over de calamiteit en hoe deze betrokken wordt bij het onderzoek en wordt geïnformeerd over de resultaten daarvan.²⁹

De IGJ kan verder ook zelf onderzoek verrichten. In dat geval vergaart de IGJ zelf de nodige informatie over de gebeurtenis(sen) door onder meer de betrokken zorgaanbieder en andere betrokkenen over het incident, dan wel de calamiteit, te horen. Hiervan worden verslagen opgemaakt. Ook kan door de IGJ advies van een deskundige over de kwestie worden ingewonnen.³⁰ De IGJ stelt, als ze zelf onderzoek verricht, een (eigen) calamiteitenrapport op. Dit rapport wordt actief openbaar gemaakt.³¹ Het gaat hier nadrukkelijk alleen om openbaarmaking van de rapportages die door de IGJ zelf zijn opgesteld en niet om de calamiteitenrapportages die de betrokken zorgaanbieder zelf uitvoert en desgevraagd aan de IGJ heeft overgelegd. Van het actief openbaar maken van deze gegevens is bewust afgezien, omdat dit mogelijk zou afdoen aan de meldingsbereidheid van zorgaanbieders.³²

In het voorgaande ligt evenwel besloten dat alle informatie die de IGJ vergaart bij het zelf door haar (aanvullend) verrichte onderzoek, verwordt tot publieke informatie in de zin van de Wet open overheid (Woo). Daarmee is de door de IGJ bij haar (calamiteiten)toezicht vergaarde informatie op grond van artikel 4.1 Woo opvraagbaar. De desbetreffende informatie kan dus weliswaar niet actief, maar wel ‘op verzoek’ – passief – openbaar gemaakt worden. Wanneer om openbaarmaking wordt verzocht, dan vindt een belangenafweging plaats.³³ Deze mogelijkheid tot het vergaren van (toezichts)informatie kan naar onze mening van waarde zijn voor de (medische) personenschadepraktijk.³⁴ Vooralsnog bestaat over dit specifieke onderwerp – op grond van de Woo – naar onze wetenschap geen jurisprudentie, waardoor niet kenbaar is hoe met een eventuele belangenafweging wordt omgegaan.³⁵

Een volgende en laatste hier te bespreken ‘ingang’ naar informatie zou onder omstandigheden een tuchtrechtelijke procedure jegens een individuele zorgverlener kunnen zijn. Het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) in Amsterdam heeft op 22 juni 2023 namelijk geoordeeld dat een huisarts in dit specifieke geval een beschikbaar calamiteitenrapport op eigen initiatief aan het tuchtcollege had moeten zenden.³⁶ In dit geval was de tuchtklacht ingediend door de moeder van de overleden patiënt. Het RTG overwoog in dit verband dat een arts meestal een informatievoorsprong heeft op klagers door zijn opleiding en ervaring. Van de arts mocht volgens het RTG dan ook worden verwacht dat hij deze informatie zou verstrekken. Omdat de arts in deze zaak niet aan zijn verplichting had voldaan resulteerde dit in een berisping.

Het oordeel van het RTG Amsterdam is temeer opvallend te noemen gezien een meer genuanceerde uitspraak van het RTG Eindhoven van 24 mei 2022.³⁷ Dit laatste RTG overwoog en oordeelde dat het enkele gegeven dat sprake is van een onverwachte gebeurtenis die tot ernstige schade of de dood van een patiënt heeft geleid, niet zonder meer redengevend is om het uitgangspunt van ‘veilig melden’ en daarmee de bescherming van artikel 9 lid 6 Wkkgz te doorbreken. Volgens het RTG Eindhoven dient in dit soort gevallen een afweging te worden gemaakt tussen de effectiviteit van de melding en het tuchtrechtelijk belang van toetsing van de beroepsuitoefening. Ook moet worden gekeken naar de individuele verwijtbaarheid van de beroepsbeoefenaar: het oordeel daarover mocht volgens het RTG Eindhoven niet alleen berusten op de inhoud van een calamiteitenrapport. In deze zaak hoefde de zorgverlener dat rapport niet te overleggen.

Het voorgaande laat zien dat de tuchtrechtspraak in sommige gevallen niet overeenkomt met het arrest van de Hoge Raad. Dat is opvallend. In het navolgende geven wij hierop onze beschouwing.

Beschouwing

Al enige tijd bestaat discussie over de vraag of het maatschappelijk aanvaardbaar is dat een cliënt (patiënt) of diens nabestaande wel, of juist geen, recht heeft op inzage in een calamiteitenrapport.³⁸ Op basis van de huidige wetgeving bestaat geen recht op inzage in het calamiteitenrapport van de zorgaanbieder en dus ook geen plicht om dat te verstrekken. De Hoge Raad heeft daar in februari 2023 uitsluitsel over gegeven.

Het arrest van de Hoge Raad, in samenhang gezien met de hiervoor aangehaalde tuchtrechtelijke jurisprudentie, laat zien dat door rechters verschillend wordt gedacht over informatieverstrekking van zorgaanbieders (hulpverleners) aan degenen die daar – in verschillende situaties – om vragen. Er bestaat geen eenduidigheid tussen het (medisch) tuchtrecht en het civiel recht.

Naar onze mening zou aan het tuchtrecht, waar dit de uitspraak van het RTG Amsterdam betreft, geen nader gevolg moeten worden gegeven. Het is naar onze mening juridisch gezien namelijk onjuist dat als volgens de Hoge Raad geen (civielrechtelijke) wettelijke plicht tot het verstrekken van informatie bestaat, een betrokkene deze informatie alsnog door het indienen van een tuchtklacht zou kunnen verkrijgen. Dit, omdat de arts deze informatie vanwege bijvoorbeeld ‘informatieachterstand’ van de patiënt of diens naaste zou móeten verstrekken. Wij voelen hier hoe dan ook meer voor de meer genuanceerde benadering van het RTG Eindhoven, volgens welke in iedere casus een belangenafweging moet worden gemaakt en op basis van die belangenafweging wordt beslist of de informatie in het kader van een tuchtrechtelijke procedure kan en mag worden gebruikt. Artikel 9 lid 6 Wkkgz sluit immers niet uit dat de informatie van en over een calamiteit (PRISMA-rapportage) wordt gebruikt voor een disciplinaire – tuchtrechtelijke – procedure jegens een individuele zorgverlener. Een dergelijke belangenafweging zou ook kunnen worden gemaakt wanneer toezichtsinformatie over een calamiteit of geweld in de zorgrelatie bij de IGJ wordt ‘ge-Woo’d’. Overigens zou in deze procedure naar onze mening ook moeten worden beoordeeld en afgewogen of via deze procedure dan niet toch ook een (onterechte) doorkruising van artikel 9 lid 6 Wkkgz plaatsvindt, omdat in een dergelijke procedure niet ook zonder meer sprake is van bijvoorbeeld een tuchtrechtelijke procedure jegens een (individuele) zorgverlener.

Het voorgaande zou naar onze mening alleen anders kunnen zijn indien (wél) een ongeclausuleerd wettelijk recht op inzage zou bestaan. Voor een dergelijk recht valt natuurlijk, iets te zeggen. Het zou een logisch uitvloeisel kunnen zijn uit een toenemende roep om openheid over incidenten en fouten in de gezondheidszorg, alsmede een logisch vervolg van een al even bestaande praktijk. Het lijkt er evenwel niet op dat van deze wetgeving snel sprake zal zijn, gezien de reactie van de regering op de aanbeveling(en) in de evaluatie van de Wkkgz.

Slot

Vooralsnog bestaat geen wettelijk recht op inzage in calamiteitenrapporten of tijdens (en ten behoeve van) het calamiteitenonderzoek door de zorgaanbieder gegenereerde informatie. Het medisch tuchtrecht kan dit uitgangspunt naar onze mening niet zonder meer doorkruisen. Openheid lijkt wel steeds meer een (gewenst) uitgangspunt. In iedere zaak zou daarom naar onze mening een belangenafweging moeten worden gemaakt en op basis van die belangenafweging zal moeten worden beslist of de informatie in het kader van een tuchtrechtelijke procedure kan en mag worden gebruikt. Eenzelfde belangenafweging zou naar onze mening kunnen worden toegepast wanneer toezichtsinformatie bij de IGJ wordt ‘ge-Woo’d’. Mogelijk dat wetgeving op deze plaats toch meer duidelijkheid kan bieden. Die wetgeving lijkt vooralsnog echter niet in zicht.