Inleiding en opbouw

Toenemende belangstelling

Steeds vaker worden partijen aangesproken tot vergoeding van schade die primair door een ander is veroorzaakt.² Zo’n ‘secundaire partij’ wordt dan verweten het schadeveroorzakende handelen van de ‘primaire partij’ niet voorkomen te hebben. Het gaat in die gevallen in essentie om de vraag of de secundaire partij voldoende toezicht op de primaire partij heeft gehouden. Bekende voorbeelden waarin overheidsinstellingen als secundaire partij in procedures zijn betrokken, zijn de procedure tegen de Staat en de Gemeente Enschede vanwege de vuurwerkramp in Enschede³ en de procedure tegen de politie vanwege het schietincident in Alphen aan den Rijn.⁴ Naast deze overheidsinstellingen, worden vandaag de dag ook (steeds) meer (semi-)private partijen als scholen, sportverenigingen, opvang- en zorginstellingen, horecagelegenheden, winkels en diverse soorten recreatieruimten als secundaire partij in rechte betrokken.⁵

Ook de afgelopen jaren zijn de secundaire aansprakelijkheidsvragen er niet minder – en ook niet eenvoudiger – op geworden. Denk aan de verantwoordelijkheid van secundair betrokken actoren als ouders, scholen en online platformen voor de (steek)incidenten in diverse (drillrap)gerelateerde contexten.⁶ Ook in het maatschappelijke debat over seksueel grensoverschrijdend gedrag staan verantwoordelijkheden van secundaire actoren ter discussie, veelal naast het gedrag van de primaire partij. Denk bijvoorbeeld aan de rol van de productiemaatschappijen in de ‘The Voice of Holland-misstanden’.

Afgelopen jaar wees rechtbank Midden-Nederland bovendien vonnis in een zaak waarin de nabestaanden van de tramaanslag in Utrecht de trameigenaar en het vervoersbedrijf aansprakelijk hielden voor de schadelijke gevolgen van dit schietincident.⁷ Later in 2024 wees de Hoge Raad arrest over de secundaire aansprakelijkheid van de Staat vanwege de fouten die door betrokken adoptiestichtingen zouden zijn gemaakt.⁸ In al deze gevallen wordt een toezichthoudende, secundaire partij aansprakelijk gesteld voor de schade die feitelijk door een andere, primaire partij is veroorzaakt.

Plan van behandeling

Maar wat is de definitie van secundaire aansprakelijkheid nu precies, en misschien nog wel belangrijker: welke praktische handvatten kunnen we uit de rechtspraak en het onderzoek naar secundaire aansprakelijkheid destilleren?

Om die vragen te beantwoorden, wordt in het vervolg van deze bijdrage een nadere definitie en afbakening gegeven van de begrippen ‘secundaire aansprakelijkheid’ en ‘secundaire zorgplicht’ (§ 2). Vervolgens wordt een aantal belangrijke conclusies besproken uit het proefschrift over secundaire aansprakelijkheid en wordt de vertaalslag gemaakt naar de praktijk (§ 3). Besloten wordt met een afrondende conclusie (§ 4).

De (nadere) definitie van secundaire aansprakelijkheid

Met de in § 1.1 besproken voorbeelden in het achterhoofd, laten de ‘secundaire’ en de ‘primaire’ partij zich nader definiëren als volgt.

Met de ‘secundaire partij’ wordt gedoeld op de partij die (vermeend) tekort is geschoten in het treffen van voorzorgsmaatregelen of het houden van toezicht op de primaire partij, en daarom in de regel nalatig handelen zal worden verweten.⁹ De secundaire partij wordt in essentie dus steeds verweten dat zij niet heeft voorkomen dat de primaire partij een derde schade heeft toegebracht, waarbij de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (de zorgplicht) van art. 6:162 BW en de Kelderluik-factoren in de meeste gevallen het relevante beoordelingskader zullen vormen.¹⁰ Het gaat in secundaire aansprakelijkheidsprocedures dus steeds om zelfstandig te maken verwijten aan het adres van de secundaire partij. Of anders gezegd: het gaat om een schuldaansprakelijkheid, te onderscheiden van risicoaansprakelijkheden.

Met de ‘primaire partij’ wordt gedoeld op de directe of de eigenlijke veroorzaker van de schade. Dat is de partij die het risico feitelijk bezien direct in het leven heeft geroepen. Het betreft de ‘hoofdveroorzaker’ (‘de eerstegraads dader’), oftewel de partij die de schade ‘eigenlijk heeft toegebracht’.¹¹ Bedacht dient te worden dat het bij het onderscheid tussen primaire en secundaire partijen gaat om een feitelijk onderscheid (waarin geen direct normatief of causaliteitsoordeel besloten ligt): welke partij haalde de (spreekwoordelijke) trekker over, en welke partij had dit moeten voorkomen, bijvoorbeeld door het houden van (meer) adequaat toezicht?

Het onderscheid tussen de secundaire partij en de primaire of directe schadeveroorzaker is overigens niet van de laatste jaren. Zo wordt in de literatuur al veel langer gesproken over de ‘secundaire dader’ of ‘secundaire partij’, maar deze partij wordt ook anders gedefinieerd als de ‘afgeleide aansprakelijke persoon’, de ‘zijdelingse dader of laedens’, de ‘relatieve buitenstaander’ en als de ‘niet-echte veroorzaker’. Ook wordt veelal en meer in het algemeen in deze context over de ‘toezichthouder’ gesproken.¹² Dat betekent echter niet dat in de rechtspraak steeds gesproken wordt over ‘secundaire aansprakelijkheid’, ook al is die definiëring strikt genomen wel op zijn plaats. Het gaat veeleer over zorgplichten, toezicht en preventieve (voorzorgs)maatregelen. Vaak wordt er ook ‘gewoon’, en zonder definiëring, meteen tot de toetsing van de Kelderluik-factoren overgegaan.

Tot slot: alhoewel het in veel van de genoemde secundaire aansprakelijkheidsprocedures om de vergoeding van letselschade zal gaan, zijn secundaire aansprakelijkheidsprocedures zeker niet tot letselschadeclaims beperkt.¹³

Conclusies & praktische aanbevelingen

Populariteit      

Als we alle rechtspraak en literatuur over secundaire aansprakelijkheid bekijken, dan luiden de belangrijkste conclusies voor de praktijk als volgt.¹⁴

Ten eerste: uit de beschikbare rechtspraak blijkt dat er op de uiteenlopende terreinen van de sectoren educatie, recreatie en zorg geregeld secundaire partijen in rechte worden betrokken. De grote hoeveelheid rechtspraak bevestigt ook de in de literatuur al eerder geconstateerde (toenemende) belangstelling voor secundaire aansprakelijkheden.¹⁵Secundaire aansprakelijkheidsclaims vertonen dus een ‘stijgende populariteit’.

Bovendien valt daarbij op dat – daar waar we dit soort secundaire aansprakelijkheidsprocedures aanvankelijk enkel kenden bij overheidsinstellingen – vandaag de dag (ook) talloze scholen, sportverenigingen, zorginstellingen, winkels, horecagelegenheden en andersoortige recreatieruimten aansprakelijk worden gesteld voor schade feitelijk veroorzaakt door een andere, primaire partij. Denk aan scholen die aansprakelijk worden gesteld voor pestgedrag tussen medeleerlingen, sportverenigingen of recreatieruimten voor incidenten tussen de sporters of recreanten, horecagelegenheden voor schadeveroorzakend gedrag van dronken bezoekers: we hebben het allemaal en veelvuldig voorbij zien komen in de rechtspraak van de laatste jaren. Dat maakt de relevantie van het leerstuk dus ook groter.

Een voor de hand liggende verklaring voor deze toegenomen belangstelling is dat secundaire partijen vaak partijen betreffen die met toezichthoudende taken en verantwoordelijkheden zijn belast (de overheid of private ondernemingen), terwijl de schade veelal feitelijk in het leven zal zijn geroepen door een natuurlijk persoon (de primaire partij). Alhoewel de secundaire partij uiteraard ook aangesproken wordt vanwege het zelfstandige verwijt dat haar treft, zal het voor de benadeelde in de meeste gevallen dus ook aantrekkelijker zijn om de secundaire partij naast of in plaats van de primaire partij aan te spreken: de eerstgenoemde partij zal bij toewijzing van de aansprakelijkheidsvordering in de regel ook daadwerkelijk tot vergoeding van de schade in staat zijn. Het in art. 6:102 BW neergelegde hoofdelijkheidssysteem bepaalt bovendien dat, als de primaire en secundaire partij voor dezelfde schade aansprakelijk zijn, zij tegenover de benadeelde tot de vergoeding daarvan hoofdelijk zijn verbonden.¹⁶ De benadeelde partij kan dus zowel de primaire als de secundaire partij voor de gehele schade aanspreken, en niet slechts voor het door elke partij specifiek veroorzaakte gedeelte daarvan. Uiteraard kan de secundaire partij wel regres nemen op de primaire partij voor dat deel van de schade dat haar niet aangaat (en wat zij wel aan de benadeelde heeft moeten vergoeden). Voor de secundaire partij is dit regresrecht echter in feite een lege huls als de primaire partij niet liquide, insolvent of onvindbaar is.

Casuïstiek

Ten tweede: secundaire aansprakelijkheidskwesties zijn (bij uitstek) sterk casuïstisch. De beoordeling van de secundaire zorgplicht wordt gekenmerkt door sterk door de feiten en omstandigheden gestuurde afwegingen, afhankelijk van de aangesproken partij en de door haar ontplooide (kern)activiteit. Denk aan een sportvereniging die weet dat bepaalde mate schadeveroorzakend gedrag genormaliseerd is (duwen, trekken, slidings) of een horecagelegenheid die weet dat drankgebruik genormaliseerd is en dat dit de kans op gevaarzettende handelingen van de bezoekers vergroot. De kenbaarheid van dit soort gemiddeld hogere risico’s bij de uitoefening van de sport of na het nuttigen van drank of drugs, kan zich vertalen in hoge(re) verwachtingen in termen van toezicht en preventie. Deze omstandigheden worden dus ook expliciet door de rechter betrokken bij de beoordeling van de secundaire aansprakelijkheidsvragen.

Bedenk daarbij dat de speelruimte die de Kelderluik-criteria bieden, het voor de processpelers extra belangrijk maakt om de onderbouwing van of het verweer tegen de secundaire aansprakelijkheid zo nauwkeurig mogelijk in te steken met in het bijzonder veel oog voor de kernactiviteiten van de secundaire partij. Het is dus van belang om in een specifieke casus na te gaan wat de bijzondere en specifieke kenmerken van de activiteit zijn die wordt uitgeoefend binnen de ruimte van de partij die wordt aangesproken. Deze kenmerken kunnen vervolgens worden betrokken in de discussie of (als het al tot een procedure is gekomen) in de onderbouwing van de eis of het verweer in het processtuk.

Voorzienbaarheid als sleutelrol

Ten derde: de voorzienbaarheid van de schade speelt een sleutelrol bij de beoordeling van de secundaire aansprakelijkheid. Uit de rechtspraakanalyse blijkt dat de beoordeling in de kern steeds tot die vraag te herleiden is. Andere (op de Kelderluik-factoren terug te voeren) omstandigheden kunnen wel een serieuze bijrol spelen bij de beantwoording van de vraag of er een secundaire zorgplicht is geschonden. Maar: in essentie gaat het dus negen van de tien keer om de vraag of de secundaire partij het schadeveroorzakend gedrag van de primaire partij had kunnen voorzien en had moeten voorkomen. Dat betekent dus ook dat de partij die deze voorzienbaarheidsvraag naar zich toetrekt en een hoofdrol geeft in het processtuk of in de discussie, duidelijk een stapje voor heeft.

De relevantie van zelfregulering       

Ten vierde: uit de rechtspraakanalyse blijkt dat in overheidswetgeving en in zelfregulering neergelegde normen of afspraken een belangrijke rol kunnen spelen bij de inkleuring van de secundaire zorgplicht. Vooral deze laatste categorie van de zelfregulering is interessant: denk hierbij aan huisregels, gedragscodes, leidraden, samenwerkingsovereenkomsten en andere plannen of aan zelfregulering verwante normen, die dus van grote waarde kunnen zijn bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW.

Haast paradoxaal aan het (in vergaande mate) beschikken over huisregels of andersoortige veiligheidsplannen – dan wel omdat een wettelijke regel de overige ruimte daartoe verplicht, dan wel zonder dat daartoe een directe wettelijke verplichting bestaat – is dat hiermee (enerzijds) door de betrokken partij aan haar secundaire zorgplicht tegemoet wordt gekomen. Bij de niet-naleving ervan kan (anderzijds) júíst het opstellen van de voornoemde regels en plannen of het voornoemde beleid de opsteller ervan in een (secundaire) aansprakelijkheidsprocedure worden tegengeworpen. Een partij trekt met het opstellen van dit beleid namelijk een bepaalde toezichthoudende verantwoordelijkheid naar zich toe: het opstellen van beleid komt tegemoet aan bepaalde (wettelijke) verplichtingen, maar schept tegelijkertijd de nieuwe verplichting tot de handhaving ervan.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan veiligheidsnormen die in de branche gelden ter bescherming van de bezoekers van de betreffende ruimten en gericht zijn op een specifiek gevaar (die niet nageleefd blijken te zijn). Kennelijk bestond er voor de secundaire partij in dat geval op voorhand aanleiding om op deze risico’s te anticiperen door bepaalde regels op te stellen (en was de schade dus in een bepaalde mate voor haar te voorzien), maar heeft de secundaire partij desondanks nagelaten haar ‘eigen’ regels na te leven.

Een voorbeeld is een uitspraak over de aansprakelijkheid van ADO Den Haag, vanwege het niet ingrijpen van ‘regelmatig en bij herhaling ontoelaatbare antisemitische spreekkoren’ tijdens thuiswedstrijden.¹⁷ Alhoewel volgens de KNVB-regels én de eigen huisregels van ADO Den Haag op haar de plicht rustte om tegen langdurige, dan wel – in geval van kortstondigheid – herhaalde antisemitische spreekkoren ‘onmiddellijk op te treden’, had zij dat nagelaten. Sterker nog: op grond van de uitlatingen van ADO Den Haag in de procedure moest worden aangenomen dat zij ook in de toekomst niet zou ingrijpen. De rechter kwalificeerde dat nalaten niet alleen op grond van de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 lid 2 BW, maar juist óók op grond van de KNVB-regels en de eigen huisregels als onrechtmatig.

Kortom: het opstellen van dergelijk ‘intern beleid’ komt enerzijds tegemoet aan de zorgplicht van een secundaire partij en aan daarmee samenhangende verantwoordelijkheden, maar kan anderzijds dus ook de nieuwe verplichting tot de handhaving ervan in het leven roepen. In een discussie of een procedure is het daarom van belang om bewust te zijn van de belangrijke rol die deze ‘interne stukken’ kunnen spelen bij de aansprakelijkheidsvraag. Het kan dus de moeite lonen om die specifieke wetgeving en de interne beleidsstukken erop na te slaan om (a) de procesrisico’s in te schatten en (b) daar eventueel argumenten in een discussie of procedure aan te ontlenen.

Aan een secundaire aansprakelijkheidsdiscussie gaat – tot slot – het advies aan de betreffende partijen vooraf om reële huisregels en interne protocollen op te stellen, die ook daadwerkelijk nageleefd worden. Het opstellen ervan roept immers bepaalde verwachtingen in het leven, en zegt iets over de voorzienbaarheid van de schade, zo lichtte ik toe. 

(Anticiperen op) terughoudendheid

Tot slot (en ik volsta met een korte benoeming): we zien in de rechtspraak een bepaalde terughoudendheid bij de beoordeling van de secundaire aansprakelijkheden.¹⁸ Of anders gezegd: de rechter is in de regel minder genegen om deze ‘verder verwijderde’ aansprakelijkheid aan te nemen. Die terughoudendheid kan meer in het bijzonder haar uitwerking vinden in het opwerpen van (onrealistisch) hoge voorzienbaarheidsdrempels voor de aanvaarding van secundaire aansprakelijkheid, dan wel in het vereiste dat zeer concrete wet- of regelgeving moet bestaan waarin het specifieke handelen van de secundaire partij is gereguleerd of gesanctioneerd. De wetenschap dat de rechter in de regel terughoudend is bij de beoordeling van de zorgplicht van secundaire partijen, benadrukt het belang om op die terughoudendheid te anticiperen door (met name) de voorzienbaarheidsvraag en de nadruk op het zelfstandige verwijt op te zoeken. Constateer en expliciteer dat een andere partij misschien feitelijk verantwoordelijk is voor het ontstaan van de schade, maar dat dit niet – of juist wel, afhankelijk van de belangen die behartigd worden – betekent dat de aangesproken partij (g)een zelfstandig verwijt treft.

Conclusie

Van Boom voorspelde reeds in zijn bijdrage in 1997 dat het Amerikaanse verschijnsel van de secundaire aansprakelijkheid in de toekomst óók in het Nederlandse recht van betekenis zou worden.¹⁹ Alhoewel Van Boom destijds met name dacht aan groeiende aansprakelijkheden van accountants, notarissen en financiële instellingen, blijken vandaag de dag ook scholen, sportverenigingen, zorginstellingen, winkels, restaurants en diverse recreatieruimten aan secundaire aansprakelijkheidsclaims onderworpen te worden. Dat er vraagstukken over secundaire aansprakelijkheden zullen (blijven) opspelen, ligt bovendien in de rede. Er zullen nieuwe schades worden veroorzaakt door (insolvente) primaire partijen en, mede in de zoektocht van benadeelden naar daadwerkelijke compensatie voor de geleden schade, zullen er nieuwe secundaire partijen als verantwoordelijken worden aangewezen.

In deze bijdrage is beoogd de figuur van de secundaire aansprakelijkheid meer ‘handen en voeten’ te geven. Meer in het bijzonder is betoogd enkele handvatten aan te reiken hoe in de praktijk met secundaire aansprakelijkheidsdiscussies om te gaan. Daaraan gaat vooraf dat de secundaire aansprakelijkheid ook als zodanig geïdentificeerd wordt: herken de gevallen waarin de ene partij aansprakelijk wordt gesteld vanwege gebrekkig toezicht op een andere, primaire partij die de schade feitelijke in het leven heeft geroepen. Dat is immers belangrijk voor de argumenten voor of het verweer tegen de aansprakelijkheid die vervolgens gevoerd kunnen worden, zo werd in § 3 besproken. Uiteindelijk is volledigheid – zeker bij de complexe figuur van de secundaire aansprakelijkheid – troef.