Een intensieve samenwerking tussen zorgaanbieder en diens aansprakelijkheidsverzekeraar is essentieel bij de behandeling van een aansprakelijkstelling door een patiënt. Voor een adequate samenwerking is het wenselijk dat zorgaanbieder en verzekeraar beschikken over dezelfde (medische) informatie en dat zij zich beiden kunnen vinden in het richting de patiënt geformuleerde standpunt. Het belang van een goede samenwerking volgt uit de eigen verplichtingen: de zorgaanbieder heeft immers onder de Wet kwaliteit klachten en geschillen zorg (Wkkgz) de taak om een klacht zorgvuldig af te handelen, los van de rol die de verzekeraar inneemt bij de beoordeling van een schadeclaim.
Op dit vlak volgden de ontwikkelingen zich de afgelopen maanden in hoog tempo op. Artsenfederatie KNMG publiceerde een nieuwe versie van haar richtlijn Omgaan met medische informatie, waarin meer ruimte wordt geboden om zonder toestemming medische gegevens te delen in het kader van het verweer. De Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) werd herzien, waarin een steeds grotere verantwoordelijkheid bij de zorgaanbieder wordt neergelegd om betrokken te blijven bij de afwikkeling van een schadeclaim. Daarnaast is de Hoge Raad druk met het beoordelen van rechtsvragen op het vlak van de uitwisseling van medische informatie in het buitengerechtelijk traject: heeft een patiënt recht op inzage in het medisch advies van de zijde van de zorgaanbieder, is er toestemming nodig om medische gegevens te delen met de jurist en medisch adviseur van de verzekeraar en komt de patiënt (of diens nabestaande) inzage toe in het calamiteitenrapport?
KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens
De richtlijn Omgaan met medische gegevens1 van artsenfederatie KNMG is een van de belangrijkste informatiebronnen als het gaat om de wijze waarop artsen dienen om te gaan met medische informatie. De richtlijn geeft een nadere invulling aan de wettelijke normen en er wordt in de (tucht)rechtspraak dan ook regelmatig aan de inhoud van de richtlijn getoetst.
In de laatste maand van 2022 heeft de KNMG haar richtlijn gereviseerd. De belangrijkste wijziging ziet op het gebruik van medische gegevens in het kader van het verweer tegen een klacht of claim. De vorige versie van de richtlijn (juni 2021) schreef voor dat een arts die wordt geconfronteerd met een klachtprocedure of civiele procedure toestemming aan de patiënt dient te vragen om in het kader van het verweer gebruik te maken van het medisch dossier. Werd die toestemming niet verleend dan kon het medisch dossier dus niet in de procedure worden gebracht. Tuchtprocedures waren uitgezonderd: de KNMG was al van oordeel dat er geen toestemming nodig was om relevante medische gegevens te gebruiken in het kader van het verweer tegen een tuchtklacht.
Dat regime werd door het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) niet langer passend geacht. In april 2022 oordeelde dit hoogste medisch tuchtcollege2 dat het onvoldoende grond ziet om een onderscheid te maken tussen de tuchtprocedure en de onder de Wkkgz geregelde klachtprocedure, waardoor het volgens het CTG ook in klachtprocedures toelaatbaar is om gebruik te maken van relevante passages uit het medisch dossier in het kader van het verweer.
De KNMG volgt die lijn en schrijft in haar herziende richtlijn voor dat het artsen is toegestaan om in wettelijk geregelde klachtprocedures, tuchtzaken en civiele procedures gebruik te maken van het medisch dossier voor de eigen verdediging, ook als de patiënt daarvoor geen toestemming heeft verleend.3 Dit recht wordt afgeleid uit het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM).
Het recht om in het kader van het verweer medische gegevens te gebruiken, is niet ongelimiteerd: als de patiënt daartegen bezwaar heeft gemaakt dient dat te worden gerespecteerd en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit dienen in acht te worden genomen. Dat zal veelal betekenen dat uitsluitend de voor de (tucht)klacht of civiele vordering relevante passages uit het medisch dossier mogen worden ingebracht.
Daarbij benadrukt de KNMG nog eens dat de arts zonder toestemming medische gegevens mag delen met de eigen juridisch adviseur, bijvoorbeeld een advocaat. Ook wordt het recht genoemd om het dossier te delen met een collega-arts om een oordeel te verkrijgen over het eigen handelen. Expliciet wordt benadrukt dat deze bepalingen slechts gelden gedurende procedures en dus niet in het buitengerechtelijk traject: voor duidelijkheid daarover zullen we de antwoorden van de Hoge Raad moeten afwachten, naar aanleiding van de prejudiciële vragen van Rechtbank Rotterdam (daarover meer verderop in dit artikel).
Met deze belangrijke wijziging van de KNMG-richtlijn kan er geen twijfel meer over bestaan dat de arts die wordt geconfronteerd met een civiele procedure, een tuchtprocedure of een klachttraject in de zin van de Wkkgz, geen toestemming van de patiënt nodig heeft om de relevante medische informatie in de procedure te brengen of te delen met een collega-arts of jurist ten behoeve van het verweer.
De GOMA 2022
In 2010 zag de GOMA het licht, met het doel bij de aanpak van medische incidenten en de afwikkeling van klachten en claims een klimaat te creëren van wederzijds vertrouwen, transparantie en samenwerking. Die eerste versie was inmiddels op onderdelen achterhaald. Na lang beraad zijn de diverse veldpartijen tot de GOMA 2022 gekomen, die per 1 maart 2023 in werking is getreden.
In de herziene versie van de GOMA4 krijgt de zorgverlener een belangrijke rol in de communicatie bij de afwikkeling van een schadeclaim. Zo wordt van de zorgverlener verwacht dat de patiënt erover wordt geïnformeerd als een verzoek tot schadevergoeding zal worden beoordeeld door de aansprakelijkheidsverzekeraar. Ook in dat geval rust op de zorgverlener de verantwoordelijkheid om de patiënt op de hoogte te houden van de voortgang van de claimbeoordeling (aanbeveling 13). Daarnaast dient de zorgverlener de patiënt te wijzen op de mogelijkheid een belangenbehartiger in te schakelen in gevallen waarin dit meerwaarde kan hebben (aanbeveling 14). Wordt een patiënt niet professioneel bijgestaan, dan wordt van de zorgverlener verlangd dat die de patiënt uit eigen beweging informeert over de mogelijkheid zich tot een geschilleninstantie te wenden (aanbeveling 26). Daarbij dient de zorgverlener te benadrukken dat deze procedure een bindend karakter heeft met een (beperkte) bevoegdheid om een schadevergoeding toe te kennen (tot 25.000,00 euro).
Daarmee wordt nogal wat van de zorgverlener verwacht. Het is de vraag of het in de praktijk uitvoerbaar is dat de zorgverlener de patiënt over de voortgang van de claimbeoordeling informeert, terwijl het onderzoek door de verzekeraar wordt verricht en de verzekerde zorgverlener daar niet altijd even intensief bij wordt betrokken. Ook roept de laatste aanbeveling de vraag op of het informeren over de implicaties van de geschilprocedure niet beter kan worden gedaan door een orgaan dat geen partij is bij het geschil, zoals de klachtenfunctionaris of de geschilleninstantie zelf.
De GOMA kent geen instrument om rechtstreeks handhaving af te dwingen. Wel wordt in de inleiding bij de herziende versie opgemerkt dat de gebondenheid aan de bepalingen van de GOMA moet worden aangenomen in de (tucht)rechtspraak. Via de invulling van open normen zou de gedragscode dus haar weg in de jurisprudentie kunnen gaan vinden. Het is afwachten of de GOMA 2022, meer dan zijn voorganger, een afdwingbaar karakter krijgt.
De Hoge Raad oordeelt over recht op inzage in calamiteitenrapport
De afgelopen jaren is een tendens zichtbaar5 waarin zorginstellingen steeds vaker uit eigen beweging aan de patiënt of diens nabestaande inzage bieden in de rapportages die voortkomen uit onderzoek naar een calamiteit (een incident in de zorgrelatie met ernstige schade of overlijden tot gevolg). Bij de Hoge Raad lag de vraag voor of daartoe een verplichting bestaat.
De rechtbank en het hof waren al eerder eensgezind van oordeel dat aan nabestaanden geen recht op inzage in het calamiteitenrapport toekomt.6 Daartoe was redengevend dat het rapport onder de bescherming van het interne incidentenregister valt (artikel 7 lid 2 Wkkgz). De wetgever heeft het van belang geacht dat zorgverleners veilig kunnen melden zonder vrees voor consequenties en heeft om die reden bepaald dat dergelijke gegevens niet in een civielrechtelijke procedure als bewijs mogen worden gebruikt (artikel 9 lid 6 Wkkgz).
De advocaat-generaal maakte in zijn conclusie korte metten met het oordeel van rechtbank en hof.7 Hij wees erop dat de beschermingsbepaling van artikel 9 lid 6 Wkkgz een uitzondering biedt voor gegevens met betrekking tot een calamiteit. Indien blijkt dat een intern gemeld incident wordt gekwalificeerd als calamiteit, vervalt daarmee de bescherming en kan de nabestaanden naar het oordeel van de advocaat-generaal wel een inzagerecht toekomen.
De Hoge Raad gaat daar in zijn uitspraak van 10 februari 20238 niet in mee en geeft een heldere uitleg over de betekenis van artikel 9 lid 6 Wkkgz. Hij oordeelt dat in het geval van een calamiteit uitsluitend de zorgaanbieder zelf en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (en in uitzonderingsgevallen het Openbaar Ministerie) de gegevens uit het interne incidentenregister mogen gebruiken om maatregelen te treffen. Aan anderen, zoals de patiënt of diens nabestaande, komt geen recht toe om gegevens uit het interne incidentenregister in te zien, ongeacht of er sprake is van een calamiteit. De Hoge Raad laat daarmee het algemeen belang van een hoge meldingsbereidheid onder zorgverleners prevaleren boven het individuele belang van de patiënt of nabestaande die duidelijkheid wenst.
Dat de patiënt of diens nabestaande geen inzagerecht in het calamiteitenrapport toekomt, laat overigens onverlet dat zorgaanbieders op basis van artikel 10 lid 3 Wkkgz de verplichting hebben om hen te informeren over incidenten in de zorgrelatie. Aan die verplichting kan invulling worden gegeven door inzage te bieden in het (calamiteiten)rapport, maar dat mag dus ook op een andere wijze.
Aankomende arresten van de Hoge Raad
Op dit moment liggen meerdere relevante zaken voor bij de Hoge Raad. Zo zal het hoogste rechtscollege zich gaan uitspreken over de vraag of een patiënt recht heeft op inzage in een medisch advies dat in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar is opgesteld. Aanleiding hiervoor is een tuchtprocedure, waarin het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg oordeelde dat de patiënt dat recht niet toekomt.9 Daaraan lag volgens het CTG ten grondslag dat de patiënt weliswaar een beroep kan doen op het 'normale' inzagerecht (artikel 7:456 BW) of het inzage- en blokkeringsrecht in het kader van medische keuringen (artikel 7:464 lid 2 BW), maar dat toepassing hiervan in dit geval verhinderd wordt door het recht van ziekenhuis en verzekeraar om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden.
Hiertegen is cassatie in belang der wet ingesteld. In de conclusie van advocaat-generaal Hartlief10 wordt gesteld dat de uitkomst (geen inzagerecht in medisch advies) weliswaar juist is, maar dat het CTG op onjuiste gronden tot dat oordeel gekomen is. In het kort concludeert Hartlief dat er bij de totstandkoming van een medisch advies in het kader van de beoordeling van aansprakelijkheid geen geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand komt, noch sprake is van een medische keuring (in de zin van artikel 7:446 lid 4 BW) omdat de patiënt niet door de medisch adviseur wordt onderzocht. Daarmee komt de patiënt dus geen inzagerecht toe, nog los van de vraag of ziekenhuis en verzekeraar het recht hebben om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden (een uitvloeisel van artikel 6 EVRM). Het arrest van de Hoge Raad wordt 2 juni 2023 verwacht.
Daarnaast liggen interessante prejudiciële vragen voor bij de Hoge Raad. Rechtbank Rotterdam11 heeft aan de Hoge Raad voorgelegd of er uitdrukkelijke toestemming van de patiënt nodig is om medische informatie in de buitengerechtelijke fase ter beoordeling van aansprakelijkheid te delen met de jurist of medisch adviseur van de verzekeraar. Voor zover die toestemming vereist is (en daar lijkt het wel op) ligt de interessante vraag voor hoe de zorgverlener en diens verzekeraar dienen te handelen als de toestemming niet wordt verkregen. Het lijkt immers niet redelijk om van een zorgverlener te verwachten dat inhoudelijk wordt gereageerd op een aansprakelijkstelling, als daarover geen deskundig advies kan worden ingewonnen bij jurist of medisch adviseur. Over deze aspecten is advocaat-generaal Hartlief zich op dit moment aan het buigen en de conclusie wordt rond de zomer van 2023 verwacht.
Slotsom
De recente ontwikkelingen vragen om een intensivering van de samenwerking tussen de (verzekerde) zorgverlener en de aansprakelijkheidsverzekeraar bij de afwikkeling van schadeclaims. De GOMA 2022 schrijft immers voor dat de zorgverlener de patiënt op de hoogte houdt van de ontwikkelingen op het gebied van schadeafwikkeling en uit eigen beweging informeert over diens rechtspositie. Gelukkig wordt de zorgverlener daarbij handvatten geboden: voor eenieder is nu duidelijk dat in het geval van een procedure (klacht, tucht of civiel) de relevante medische gegevens zonder uitdrukkelijke toestemming mogen worden ingebracht en mogen worden verstrekt aan de jurist en medisch adviseur (van de verzekeraar). De vraag of deze vrijheid ook in het buitengerechtelijk traject geldt ligt nog open: daarover spreekt de Hoge Raad zich nog uit.
