Inleiding

In Nederland werd de eerste COVID-19-besmetting op 27 februari 2020 ontdekt, waarna al snel een grote stijging van besmettingen en ziekenhuisopnames volgde. Zorginstellingen kwamen voor de uitdaging te staan om – ondanks het nog onbekende virus – zorg te blijven bieden aan hun patiënten en bewoners en tegelijkertijd de veiligheid van hun werknemers te waarborgen.

Er was indertijd nog weinig bekend over COVID-19. Particulieren en bedrijven waren voor informatie over het virus voornamelijk aangewezen op hetgeen de overheid daarover deelde, bijvoorbeeld in richtlijnen en tijdens persconferenties. Zo stelde de overheid richtlijnen op over onder andere het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen, het houden van afstand en het desinfecteren van handen. Het was vervolgens aan werkgevers om ook op de werkplek (1) deze regels op een juiste wijze te implementeren, (2) ervoor te zorgen dat iedere werknemer hiervan op de hoogte was, en (3) toezicht te houden op de naleving ervan. In de beginperiode van de pandemie konden de geldende normen echter van week tot week, of zelfs van dag tot dag verschillen. Tegelijkertijd bestond er een groot tekort aan persoonlijke beschermingsmiddelen, waar werkgevers lang niet altijd invloed op konden uitoefenen.

De samenleving stond dus voor veel uitdagingen. Ondanks het feit dat de meeste mensen en bedrijven zich netjes aan de maatregelen van de overheid hebben gehouden, zijn er periodes geweest waarin het virus zich razendsnel verspreidde. Een deel van de mensen die tijdens de pandemie met het virus besmet zijn geraakt, wordt helaas (nog steeds) geconfronteerd met aanhoudende klachten, ook wel LongCOVID of Post-COVID genoemd. Dit geldt ook voor een aantal zorgmedewerkers.

De laatste tijd zien wij in onze praktijk steeds meer corona gerelateerde claims van deze zorgmedewerkers. Zij stellen dat zij de besmetting tijdens het werk hebben opgelopen en houden hun werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van die besmetting lijden. De zorgmedewerkers verwijten hun werkgever dat die meer had moeten doen om te voorkomen dat zij op de werkvloer een coronabesmetting opliepen. Dat de hoeveelheid claims oploopt verbaast niet. Bij het FNV en CNV hebben zich inmiddels een kleine 5.000 zorgmedewerkers gemeld met LongCOVID. De vraag is echter hoe haalbaar en hoe wenselijk deze claims zijn. Moet er wellicht vanuit de overheid een oplossing komen voor deze medewerkers, die gedurende het begin van de pandemie als helden van de frontlinie werden gezien, maar nu soms al drie jaar thuis zitten?

In dit artikel bespreken wij de eventuele aansprakelijkheid van een zorginstelling bij een coronabesmetting van een werknemer. Hierbij gaan wij eerst in op de juridische grondslag, waarna wij enkele knelpunten uit de praktijk bespreken en enkele relevante ontwikkelingen aanhalen. Wij sluiten af met een blik op de toekomst.

Aansprakelijkheid van de zorginstelling (art. 7:658 BW)

De aansprakelijkstelling in zogenoemde ‘coronazaken’ zal vaak worden gebaseerd op artikel 7:658 BW. Op grond van dit artikel kan een werkgever aansprakelijk worden gesteld voor de schade die een werknemer heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor een succesvol beroep op artikel 7:658 BW moet komen vast te staan dat:

• De werknemer schade heeft opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden, en;

• de zorginstelling haar zorgplicht heeft geschonden.

Ten slotte moet vaststaan dat de schade niet (mede) het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Hiervan zal echter – zeker in coronazaken – niet snel sprake zijn.

Schade in de uitoefening van de werkzaamheden

Om met succes een beroep op artikel 7:658 BW te kunnen doen dient de werknemer aannemelijk te maken dat de COVID-19-besmetting op de werkvloer is opgelopen.

In werkgeversaansprakelijkheidszaken waarbij sprake is van letsel door een ongeval is het voor een werknemer veelal niet zo ingewikkeld om aan te tonen dat er een causaal verband bestaat tussen zijn schade en de uitoefening van de werkzaamheden. Bij beroepsziektezaken, en meer specifiek coronazaken, is dit vaak een stuk ingewikkelder. Een coronabesmetting kan immers tijdens het werk zijn opgelopen, maar kan zijn oorzaak net zo goed in de privésfeer vinden. Een besmetting is monocausaal, wat betekent dat het onmogelijk is dat een besmetting op verschillende plekken is opgelopen. Mede gezien de incubatietijd van COVID-19, zal het achteraf echter lastig zijn om met zekerheid vast te stellen waar en wanneer de besmetting zich precies heeft voorgedaan.

Gezien deze lastige bewijspositie ligt het voor de hand dat de werknemer zich zal beroepen op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel die door de Hoge Raad voor het eerst in het arrest Unilever/Dikmans is geformuleerd.¹ Deze regel houdt in dat wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werk is blootgesteld aan voor zijn gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt.

De enkele omstandigheid dat een werknemer tijdens zijn werkzaamheden is blootgesteld aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof rechtvaardigt naar het oordeel van de Hoge Raad nog niet dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel wordt toegepast.² Hiervoor is nodig dat de werknemer stelt en zo nodig bewijst dat hij (i) gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en (ii) lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Dit impliceert dat het om een zodanige mate van blootstelling tijdens het werk moet gaan dat de klachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt ten slotte dat enkel de mogelijkheid dat de gezondheidsschade op de werkvloer werd opgelopen niet voldoende is voor een succesvol beroep op artikel 7:658 BW.³ Een slechts theoretische kans op veroorzaking van de gezondheidsklachten door blootstelling aan gevaarlijke omstandigheden tijdens de werkzaamheden is onvoldoende.⁴ Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, zo volgt uit de Hoge Raad-arresten van 7 juni 2013 (Lansink/Ritsma en het RSI-arrest).⁵ Het gaat hier om een zogenoemde ‘ondergrens’. Het vermoeden dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door de omstandigheden waarin de werkzaamheden werden verricht, moet worden gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de klachten en de oorzaken daarvan, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt dergelijke klachten te voorkomen.⁶ In het arrest van 6 april 2018 (Gemeente Rheden) oordeelde de Hoge Raad dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald kan zijn als een werknemer ook buiten zijn werkzaamheden aan de ter discussie staande gevaarlijke werkomstandigheden is blootgesteld.⁷ In dat laatste geval komt onder meer betekenis toe aan de duur en de intensiteit van de blootstelling tijdens het werk en daarbuiten, en de verhouding daartussen, aldus de Hoge Raad.

Specifiek voor LongCOVID-zaken betekent dit dat de werknemer aannemelijk dient te maken dat (i) er besmettingen zijn geweest op de werkvloer rondom de periode dat hij besmet is geraakt, en (ii) hij zelf COVID-19 heeft opgelopen. Het antwoord op de vraag of het verband met de werkzaamheden voldoende zeker en voldoende bepaald is (en dus met succes een beroep kan worden gedaan op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel) zal onzes inziens bovendien afhankelijk zijn van (i) hoe de duur en intensiteit van de blootstelling tijdens het werk zich verhield tot de eventuele blootstelling daarbuiten, en (ii) de periode waarin de werknemer besmet is geraakt. Zo zal van een coronabesmetting uit een periode waarin nauwelijks maatregelen vanuit de overheid golden, minder snel aannemelijk worden bevonden dat deze in de werksfeer is opgelopen, dan een coronabesmetting uit een periode waarin sprake was van een landelijke lockdown, terwijl sprake was van diverse besmettingen op de werkvloer en een zorgplichtschending van de werkgever. Is de medewerker (ook) buiten werk met het coronavirus in aanraking gekomen, dan zal het voor deze medewerker overigens lastig zijn om het verband tussen het werk en de besmetting voldoende aannemelijk te maken.

Indien wordt geoordeeld dat het verband met de werkzaamheden te onzeker en te onbepaald is omdat de werknemer zowel tijdens als buiten het werk met het coronavirus in aanraking is geweest, bestaat de mogelijkheid dat een rechter het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid zal toepassen. Bij dit leerstuk gaat het – kort gezegd – om de kans dat de werknemer de coronabesmetting op het werk heeft opgelopen, uitgedrukt in een percentage. Dat percentage van de schade zal dan aan de werkgever worden toegerekend, als de werkgever diens zorgplicht heeft geschonden en de besmetting daardoor kan zijn veroorzaakt. Het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid dient echter, vanwege het daaraan verbonden risico dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid te worden toegepast.

Zorgplicht van de werkgever

Als een werknemer aannemelijk kan maken dat hij de (long)covid-klachten op de werkvloer heeft opgelopen, zal de werkgever vervolgens moeten aantonen dat hij aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan. Het is daarbij aan de werkgever om aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft getroffen om de besmetting van een werknemer op de werkvloer te voorkomen.

Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan zal van belang zijn welke kennis de werkgever op welk moment had moeten hebben. Juist bij COVID-19-besmettingen zal daarbij sprake zijn van een glijdende schaal. De beoordeling of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, vindt plaats aan de hand van de – ten tijde van de vermeende besmetting – geldende geschreven en ongeschreven normen. Dus: wat kon op dat specifieke moment van een zorginstelling worden verwacht om de gezondheid van haar medewerkers te bewaren?

De geschreven normen bestaan onder meer uit OMT-adviezen, RIVM-richtlijnen, adviezen van de brancheverenigingen, protocollen en arbowetgeving. Bij gebrek aan geschreven normen kunnen de geldende normen worden ingevuld door de – ten tijde van de vermeende besmetting – geldende maatschappelijke opvattingen en de stand van de medische wetenschap. Het voorgaande is in het bijzonder relevant bij coronabesmettingen, omdat de geldende normen voortdurend veranderden en het kennisniveau met de dag steeg. 

Praktijk

De laatste tijd zien wij in onze praktijk een stijging van het aantal corona gerelateerde claims. Deze stijging heeft er vermoedelijk mee te maken dat inmiddels sinds het begin van de pandemie ruim drie jaar is verstreken. Werknemers die vanwege LongCOVID langdurig ziek zijn, worden de eerste twee jaar door hun werkgever doorbetaald. Inmiddels zit een groot deel van de zorgmedewerkers met longCOVID thuis met een WIA-uitkering. Zij zien zich geconfronteerd met een verminderd inkomen en willen deze schade verhalen.

Zoals gezegd, dient een werknemer wanneer hij zijn werkgever aansprakelijk stelt voor de gevolgen van een coronabesmetting, aannemelijk te maken dat de besmetting op de werkvloer is opgelopen. Hoewel dit voor werknemers vaak niet gemakkelijk zal zijn, zien wij ook dat werkgevers tegen een bewijsprobleem aanlopen. Zo is het voor werknemers vaak wel mogelijk om een aantal besmettingen op de werkvloer aan te wijzen, terwijl een werkgever weinig tot geen zicht heeft op de privésfeer van haar werknemers. Zo is het voor een werkgever moeilijk om na te gaan of een werknemer in diens privésfeer familie of vrienden heeft gezien, boodschappen heeft gedaan of met het openbaar vervoer heeft gereisd. Hier spelen ook privacyrechtelijke vraagstukken een rol.  

Tegelijkertijd dient de kans dat een werknemer de besmetting in de privésfeer heeft opgelopen niet te worden onderschat. Na de eerste besmetting in Nederland op 27 februari 2020, raasde het virus door het land. Begin april 2020 hadden al 8.000 mensen met corona in het ziekenhuis gelegen, en waren er al 2.398 corona gerelateerde sterfgevallen geregistreerd. Uit de resultaten van een bloedonderzoek door het RIVM, blijkt dat tijdens de eerste coronagolf – ondanks de lockdown – bijna 800.000 personen een besmetting hebben doorgemaakt.

Wij zien in onze praktijk ook claims van medewerkers van verzorgings- en verpleeghuizen. Bewoners van deze zorginstellingen mochten vanaf 20 maart 2020 geen bezoek meer ontvangen en mochten ook buiten de woonzorglocatie niet meer op bezoek. Toch zien wij dat het virus hier is binnengedrongen en dat zowel bewoners als medewerkers besmet zijn geraakt. Nu de zorginstellingen echter voor het publiek waren gesloten, zal het virus van buitenaf naar binnen zijn gekomen. De vraag die in veel van deze dossiers dan ook speelt is: heeft de bewoner of een collega de medewerker besmet, of heeft de medewerker de bewoner of collega besmet? Gezien de incubatietijd van het virus, die bij iedereen anders is, is deze vraag vaak moeilijk te beantwoorden.

Gezien hun werkzaamheden in instellingen waar coronabesmettingen zijn geweest kan het beeld bestaan dat zorgmedewerkers een groter risico hebben gelopen om COVID op te lopen dan anderen. Onderzoeken door een ziekenhuis in het Belgische Genk en door VieCuri Medisch Centrum wijzen echter op het tegendeel. Uit het onderzoek van VieCuri bleek dat de meeste ziekenhuismedewerkers die tijdens de eerste golf met corona besmet zijn geraakt, deze besmetting in de thuissituatie opliepen. Verder werd geconcludeerd dat de medewerkers die alleen maar thuis hadden gewerkt, net zo vaak antistoffen hadden als medewerkers die in het ziekenhuis werkten. Ook uit een rapport van het RIVM, gebaseerd op een onderzoek van het Radboudumc, volgt dat slechts van een klein deel van de besmette ziekenhuismedewerkers werd vermoed dat zij in het ziekenhuis besmet zijn geraakt. De besmettingsgraad van medewerkers in de coronazorg komt verder overeen met de besmettingen buiten de coronazorg. Daarbij bleek ook dat de ziekenhuismedewerkers die wel in het ziekenhuis besmet waren geraakt, vaak besmet raakten door contact met collega’s, die de besmetting op hun beurt in de privésfeer hadden opgelopen. Deze cijfers zullen naar onze overtuiging een rol moeten spelen in de beantwoording van de vraag of een werknemer aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn besmetting op de werkvloer heeft opgelopen.

Als de werknemer dit heeft aangetoond, is het vervolgens aan de werkgever om aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft getroffen om de besmetting van een zorgmedewerker op de werkvloer te voorkomen. Ook hier spelen  aspecten die coronazaken bijzonder maken. Zo zien wij dat zorginstellingen in het begin van de pandemie eerst en vooral waren aangewezen op adviezen en richtlijnen van de overheid, terwijl men zich achteraf – met de kennis van nu – de vraag kan stellen of de overheid het in haar advisering altijd bij het juiste eind heeft gehad. 

Ook zien wij dat de overheid in haar richtlijnen, zeker in het begin van de pandemie, niet voor elke situatie een duidelijk antwoord had klaarliggen. Dat verbaast ook niet. Er was sprake van een niet eerder geziene crisissituatie en niet elk mogelijk vraagstuk kon van tevoren worden voorzien. Wij werpen echter de vraag op of het in deze situatie aan de werkgevers was om de hiaten in die regelgeving op te vullen. Zij beschikten immers ook niet over die kennis, en het is de vraag of zij (los van de overheid) aan deze kennis konden komen.

Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de indertijd bestaande kennis en inzichten, welke veiligheidsmaatregelen vanaf welk moment van de werkgever konden worden verwacht. In dat kader mocht onzes inziens eind 2020 meer van de werkgever worden verwacht, dan direct in het begin van de pandemie in februari en maart 2020, toen er nog veel onduidelijk was over bijvoorbeeld het nut en de noodzaak van het gebruik van mondkapjes en er bovendien ook een tekort aan persoonlijke beschermingsmiddelen was.

Voor het beoordelen van de aansprakelijkheid in corona gerelateerde claims, is het van belang inzicht te hebben in alle geldende richtlijnen in de verschillende fasen van de pandemie. Daarvoor zal per dossier in kaart moeten worden gebracht welke specifieke adviezen en richtlijnen van dag tot dag golden in de periode waarin de werknemer, zo stelt hij, op de werkvloer besmet is geraakt. Aan de hand daarvan kan de naleving van de zorgplicht door een werkgever in specifieke gevallen worden beoordeeld.

De maatschappelijke ontwikkelingen op het gebied van corona gerelateerde claims zijn aan de orde van de dag. Zo is eind 2022 een eerste uitspraak gewezen over een corona gerelateerde claim van een werknemer, is er een kortgedingprocedure door FNV en CNV tegen de Staat gevoerd, en is er een publieke regeling aangekondigd voor zorgmedewerkers die door de gevolgen van LongCOVID niet meer kunnen werken. Ten slotte wordt momenteel nog uitgebreid onderzoek naar de gevolgen van (Long)COVID gedaan. De resultaten van deze onderzoeken kunnen relevant zijn voor de vraagstukken die bij de beoordeling van de eventuele schade van de zorgmedewerker zullen spelen.

1 | Vonnis van Rechtbank Amsterdam, d.d. 16 december 2022

Op 16 december 2022 is voor het eerst een vonnis gewezen in een kwestie waarin een werknemer haar werkgever, een zorginstelling, aansprakelijk had gesteld voor de (aanhoudende) gevolgen van een COVID-19-besmetting.⁸ Het ging om een coördinerend verpleegkundige die stelde in april 2020, dus kort na het uitbreken van de pandemie, op haar werk met COVID-19 besmet te zijn geraakt.

De kantonrechter te Amsterdam oordeelde dat onder de omstandigheden van het betreffende geval, voldoende aannemelijk was dat de verpleegkundige inderdaad op het werk besmet was geraakt. Ook oordeelde de kantonrechter dat sprake was van twee zorgplichtschendingen. Zo zouden de instructies voor het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen tussen het moment dat een bewoner klachten vertoonde en het moment dat een arts een verdenking van een besmetting had vastgesteld onvoldoende duidelijk zijn geweest. Ook had de zorginstelling haar medewerkers eerder moeten toestaan om op de gangen van de desbetreffende afdeling mondkapjes te dragen. De kantonrechter kwam dus tot het oordeel dat de zorginstelling jegens haar werknemer aansprakelijk is voor de gevolgen van de COVID-19-besmetting.

Moest de rechter niet ook rekening houden met de crisissituatie in april 2020, toen zorginstellingen moesten roeien met de riemen die ze hadden? Deze waren – in ieder geval voor zover verstrekt vanuit de overheid – beperkt, zo is uitgebreid uiteengezet in de dagvaarding van de FNV en CNV tegen de Staat. In de eerste weken van de pandemie waren er nog veel onzekerheden, bijvoorbeeld over (de wijze van verspreiding van) het virus en het nut en de noodzaak van het gebruik van mondkapjes. Tegelijkertijd draaide de zorg op volle toeren, kampend met een schaarste aan persoonlijke beschermingsmiddelen. Het is dan ook de vraag of indertijd, en met inachtneming van die tijdsgeest, van zorginstellingen kon worden verwacht dat zij meer deden dan wat de richtlijnen van de overheid en brancheverenigingen hun voorschreven. Zo vragen wij ons af of van zorginstellingen kon worden verwacht dat zij uit eigen initiatief hiaten in bestaande richtlijnen zouden invullen, zoals het eerder en vaker voorschrijven van het gebruik van mondkapjes, terwijl zij tegelijkertijd slechts beperkt persoonlijke beschermingsmiddelen aangeleverd kregen.

Wij menen dat deze uitspraak dusdanig casuïstisch is, dat de precedentwerking ervan beperkt zou moeten zijn. Elke coronakwestie zal naar de specifieke feiten en omstandigheden beoordeeld moeten worden. De uitspraak toont wat ons betreft wel aan dat de lat van de zorgplicht van de werkgever in coronakwesties, net zoals in de ‘gebruikelijke’ werkgeversaansprakelijkheidskwesties, hoog ligt. Ongetwijfeld zullen meer uitspraken volgen. Bij FNV en CNV hebben zich al een kleine 5.000 zorgmedewerkers gemeld met LongCOVID.

In elke afzonderlijke kwestie zal moeten worden beoordeeld of het voldoende aannemelijk is dat de medewerker de besmetting op de werkvloer heeft opgelopen, en zo ja, of de werkgever diens zorgplicht heeft nageleefd.

2 | Kort geding van de vakbonden FNV en CNV

In januari 2023 hebben de vakbonden FNV en CNV een kort geding tegen de Nederlandse Staat ingesteld. De eis van de vakbonden was om zorgmedewerkers die vanwege LongCOVID arbeidsongeschikt zijn geraakt op korte termijn financieel te compenseren. Aangevoerd werd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Zorgmedewerkers zijn gevraagd ondanks de coronapandemie door te werken, zonder dat de Staat voldoende maatregelen heeft getroffen om hen tegen de gevaren van het virus te beschermen. Daarbij komt dat er richtlijnen zijn uitgebracht die met eerdere richtlijnen en internationale normen in strijd waren. Veel zorgmedewerkers zijn hierdoor met het virus besmet geraakt, met alle gevolgen van dien. Aangezien de Staat heeft geweigerd hulp te bieden om de urgente financiële nood van deze zorgmedewerkers weg te nemen, zijn de vakbonden tot een procedure overgegaan.

De procedure betrof een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hierbij begint één partij – in dit geval de vakbonden – namens een groep benadeelde een procedure. De rechtsvordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van anderen. In dit kort geding hebben de vakbonden primair een bedrag van € 22.839,- per gedupeerde zorgmedewerker gevorderd als voorschot op de vergoeding van de door hen geleden schade. Subsidiair is gevorderd de Staat te gebieden in overleg te treden met de vakbonden over aanvullende financiële ondersteuning voor de gedupeerden, zonder dat daaraan de door de Staat genoemde voorwaarden worden gesteld.

Op 8 maart 2023 heeft Rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in deze procedure.⁹ De vorderingen van de vakbonden zijn hierbij afgewezen.

De rechter oordeelde ten eerste dat de vordering van een voorschot op de schadevergoeding in dit geval niet in een collectieve actie-procedure kan worden toegewezen. De vraag of en in hoeverre de zorgmedewerkers schade hebben geleden, alsook de vraag of die schade aan het onrechtmatig handelen van de Staat is toe te rekenen, kan alleen worden beantwoord door daarbij onder meer de aard van de verrichte werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden zijn verricht te betrekken. Hierdoor kan niet in algemene zin, onafhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, worden beoordeeld of en in welke mate de schade van individuele zorgmedewerkers is veroorzaakt door het handelen of het nalaten van de Staat. De omstandigheden van de individuele zorgmedewerkers zijn zo verschillend dat daardoor een eensluidend oordeel met betrekking tot de collectieve aansprakelijkheid van de Staat en de (hoogte van de) door de individuele gedupeerden geleden schade niet kan worden gegeven. Hierdoor is sprake van ongelijksoortige belangen, waardoor een collectieve actie niet mogelijk is.

Ten aanzien van de vordering strekkende tot de veroordeling van de Staat om met de vakbonden in overleg te treden, oordeelt de rechtbank dat er geen juridische grondslag bestaat voor een verplichting tot overleg. Een veroordeling om nogmaals in overleg te treden kan daarom niet worden opgelegd.

Hoewel de vorderingen van de vakbonden zijn afgewezen, lijkt het kort geding voor meer (media)aandacht voor het onderwerp te hebben gezorgd. Na de start van de procedure door de vakbonden heeft het kabinet een publieke regeling aangekondigd, waarbij een compensatie zal worden geboden aan een deel van de zorgmedewerkers die LongCOVID hebben opgelopen.

3 | Publieke regeling voor zorgmedewerkers in de eerste golf

FNV en CNV hebben bepleit dat de financiële gevolgen voor zorgmedewerkers met langdurige klachten als gevolg van een besmetting op de werkvloer een maatschappelijk probleem is. De Nederlands overheid zou daarom met een oplossing voor dit probleem moeten komen. Het lijkt erop dat de overheid in dit kader eerste stappen aan het zetten is. Momenteel werkt het kabinet aan een publieke regeling voor zorgmedewerkers die door de gevolgen van LongCOVID niet meer kunnen werken. Tijdens het schrijven van deze bijdrage was de regeling nog niet bekendgemaakt.

Om in aanmerking te komen voor de regeling zijn vooralsnog de volgende vereisten aangekondigd: het moet gaan om zorgmedewerkers die (i) in de eerste golf van de coronapandemie (maart tot en met juni 2020) veel en intensieve zorg aan Coronapatiënten hebben verleend of daar nauw bij betrokken waren; (ii) langer dan twee jaar LongCOVID-klachten hebben en als gevolg hiervan minder of helemaal niet meer kunnen werken; en (iii) vanwege een arbeidsrelatie gedurende maart tot en met juni 2020 in een verzorgings- of verpleeghuis, ziekenhuis, gehandicaptenzorg, wijkverpleging, geboortezorg, ambulancezorg, intramurale jeugdzorg, intramurale geestelijke gezondheidszorg en huisartsenzorg werkten.

Het is nog afwachten hoe er verder inhoudelijk vorm zal worden gegeven aan deze regeling. Een voordeel van een dergelijke oplossing is dat het rechtsongelijkheid onder langdurig zieke medewerkers lijkt te voorkomen. De vergoeding van de door een werknemer geleden schade door de werkgever is immers afhankelijk van een zorgplichtschending, die in het ene geval wel en in het andere geval niet zal komen vast te staan. Voor een compensatie vanuit de overheid is het daarentegen niet nodig dat een zorgplichtschending komt vast te staan.

Verder zal een eventuele aanspraak op deze compensatie naast de mogelijkheid van werkgeversaansprakelijkheid komen te staan. Wel verwachten wij dat, in geval van (werkgevers)aansprakelijkheid, het bedrag van deze compensatie zal worden verrekend met de schade als gevolg van de coronabesmetting. Gelet op het schadevergoedingskarakter van de publieke regeling is verrekening in dergelijke gevallen onzes inziens redelijk. De medewerker zal een deel van diens schade door de overheid vergoed krijgen, waardoor dit gedeelte van de vordering tot schadevergoeding al is voldaan. 

4 | Onderzoeken naar LongCOVID en vaststelling van de schade

 Momenteel wordt naar de gevolgen van LongCOVID nog veel onderzoek gedaan. Er is nog veel onbekend over deze relatief nieuwe ziekte. Inmiddels zijn in een onderzoek, gepubliceerd in The Lancet, meer dan 200 symptomen geconstateerd die bij LongCOVID kunnen passen.

Het feit dat over LongCOVID nog veel onbekend is, maakt dat bij de vaststelling van de schade na de aansprakelijkheidsdiscussie opnieuw verscheidene nieuwe vragen naar voren zullen komen. Hierbij kan worden gedacht aan de vraag of moet worden meegewogen dat de kans groot is dat de zorgmedewerker op een later moment een coronabesmetting (in de privésfeer) heeft opgelopen. En als men hiervan uitgaat, wat is dan de kans dat ook deze besmetting LongCOVID tot gevolg zou hebben gehad? En is hierbij nog relevant met welke variant van het virus de besmetting (waarschijnlijk) heeft plaatsgevonden? Dan komt nog de vraag aan de orde wat de herstelverwachting zal zijn. Hoe lang moet er schadevergoeding worden betaald? Van welke looptijd moet worden uitgegaan? Gelet op alle onbekendheden rondom (de gevolgen van) een LongCOVID-besmetting zal het evenzeer ingewikkeld zijn om vast te stellen dat de geclaimde beperkingen aan de coronabesmetting zijn te relateren. Hier zullen partijen voor vergelijkbare discussies komen te staan als in (andere) dossiers waarin sprake is van moeilijk objectiveerbaar letsel, zoals bij whiplashachtige klachten.

Naarmate over het virus en de gevolgen van een besmetting meer bekend wordt, zal hopelijk ook steeds meer informatie voorhanden zijn om deze vragen te beantwoorden.

Conclusie

Met de corona gerelateerde claims van zorgmedewerkers jegens hun werkgever worden juristen met lastige causaliteits- en aansprakelijkheidsvraagstukken geconfronteerd. De ontwikkelingen die gedurende de pandemie hebben plaatsgevonden maken dat de beoordeling van de aansprakelijkheid per claim erg kan verschillen. De maatschappelijke situatie en daarmee de periode van de vermeende besmetting is sterk van invloed op de beoordeling van zowel de vraag of de besmetting tijdens de werkzaamheden zal zijn opgelopen, als de vraag of de zorginstelling aan haar zorgplicht heeft voldaan.

 Wij zijn benieuwd naar de ontwikkelingen die zich nog zullen voordoen, zoals de publieke regeling voor de besmette zorgmedewerkers in de eerste golf en de verdere onderzoeken naar LongCOVID. Naast de vragen die in dit artikel aan bod zijn gekomen, verwachten wij dat nog vele uitdagingen zullen volgen bij de vaststelling van de schade van de zorgmedewerker in het geval aansprakelijkheid van de werkgever wordt aangenomen.