Op 12 april 2024 heeft de Hoge Raad geoordeeld (ECLI:NL:HR:2024:568) dat bij de begroting van de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen rekening kan worden gehouden met inkomsten uit zwart werk. In zijn arrest geeft de Hoge Raad ook aan hóe deze schadepost moet worden beoordeeld. In dit artikel bespreek ik deze uitspraak, stel ik er enkele vragen over, en schets ik mijn visie op wat de uitspraak betekent voor de praktijk.
De zaak die aan het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2024 ten grondslag ligt
Een man met een eenmanszaak (hierna: de benadeelde) legt in opdracht van een school internetkabels aan en valt daarbij van een door de school ter beschikking gestelde ladder. De benadeelde, die als gevolg van de val enkelletsel oploopt, stelt de school aansprakelijk voor de schade die hij als gevolg van de val lijdt. De school meldt de claim van de benadeelde bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar. De aansprakelijkheidsverzekeraar (hierna: Verzekeraar) erkent aansprakelijkheid van de school en gaat over tot afwikkeling van de letselschadeclaim van de benadeelde. De benadeelde vordert onder andere vergoeding van verlies van verdienvermogen. Om die schade te kunnen becijferen, wordt op gezamenlijk verzoek een accountant ingeschakeld, die een bedrijfseconomisch rapport opstelt. De accountant gaat uit van de cijfers die blijken uit de administratie van de eenmanszaak van de benadeelde. De benadeelde voert aan dat die cijfers niet zijn werkelijke verlies van verdienvermogen tonen. De benadeelde stelt dat hij vóór het ongeval ook inkomsten heeft gehad die niet in de administratie zijn verwerkt. De benadeelde vindt dat ook dat verlies van verdienvermogen gecompenseerd moet worden. Verzekeraar betwist dat de benadeelde de door hem gestelde niet fiscaal verantwoord inkomsten heeft gehad, vóór ongeval. Verzekeraar voert ook aan dat dergelijke fiscaal niet verantwoorde inkomsten niet hoeven te worden meegenomen in de schadeafwikkeling. Tussen partijen ontstaat een impasse in de schadeafwikkeling. De benadeelde dient daarop een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in. Hij wil bewijzen dat hij de door hem gestelde 'zwarte' inkomsten wel degelijk heeft gehad, vóór ongeval. Verzekeraar start (samen met de school) een deelgeschil ten overstaan van de rechtbank Rotterdam. De inzet van het deelgeschil is dat de rechtbank voor recht verklaart dat Verzekeraar (onder de polis van de school) - ook als de benadeelde erin zou slagen te bewijzen dat hij zwarte inkomsten heeft gehad vóór ongeval - daarvoor niet hoeft te compenseren. Het is dit deelgeschil dat uiteindelijk aan de Hoge Raad wordt voorgelegd ter beoordeling, en waarop het arrest d.d. 12 april 2024 ziet.
Het geding in feitelijke instanties1
In het deelgeschil voeren verzekeraar en de school (hierna: verzekeraar c.s.) meerdere argumenten aan ter onderbouwing van hun stelling dat de benadeelde niet hoeft te worden gecompenseerd voor gemist zwart werk. Verzekeraar c.s. stellen in de eerste plaats dat wat de benadeelde vordert, schade is in een niet-rechtmatig belang. Verzekeraar c.s. wijzen erop dat dat soort schade op grond van vaste rechtspraak niet voor vergoeding in aanmerking komt, zodat de claim van de benadeelde alleen al hierom moet worden afgewezen. Verzekeraar c.s. werken deze stelling uit door aan te voeren dat het ontduiken van (inkomsten)belasting een strafbaar feit oplevert, onrechtmatig is en in strijd met het gemeenschapsbelang. Verzekeraar c.s. vragen daarbij aandacht voor de – in hun visie – wanverhouding tussen "witte" inkomsten van gemiddeld € 10.000,- per jaar en "zwarte" inkomsten van ruim € 50.000,- per jaar. Verzekeraar c.s. stellen in de tweede plaats dat de claim van de benadeelde ter zake van gemist zwart werk niet toewijsbaar is omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste (zie art. 6:163 BW). Daartoe voeren Verzekeraar c.s. aan dat de norm die door de school is geschonden (het niet ter beschikking stellen van een deugdelijke ladder) niet strekt tot bescherming van de niet-rechtmatige en onwetmatige belangen van de benadeelde. Verzekeraar c.s. voeren in de derde plaats aan dat vergoeding van schade als gevolg van gemiste inkomsten uit zwart werk in strijd is met de openbare orde en de goede zeden (art. 3:40 BW). Ook dat is reden om de claim van de benadeelde af te wijzen, aldus Verzekeraar c.s. De benadeelde voert verweer en stelt zich op het standpunt dat hij jegens Verzekeraar c.s. wel aanspraak heeft op compensatie van het gemiste zwart werk. De benadeelde benadrukt daarbij - zowel in zijn verweerschrift als tijdens de mondelinge behandeling in deelgeschil - dat hij uitsluitend aanspraak maakt "op vergoeding van schade bestaande uit de door hem gemiste inkomsten uit zwart werk na toepassing van een correctie hierop alsof er wel inhoudingen en heffingen hebben plaatsgevonden" (zie rov. 4.3 van de beschikking in deelgeschil).
Verzekeraar c.s. worden door zowel de rechtbank Rotterdam als het hof Den Haag in het ongelijk gesteld. Zowel rechtbank als hof onderkent dat zwart werken onrechtmatig is en strafbaar, maar beide verwerpen zij de juridische consequenties die Verzekeraar c.s. daaraan willen verbinden in hun verhouding tot de benadeelde. De rechtbank Rotterdam benadrukt in haar vonnis (zie www.letselschademagazine.nl/2021/RBROT-290121, rov. 4.5 e.v.) dat de werkzaamheden die de benadeelde verrichtte op zichzelf niet onrechtmatig of verboden waren. De rechtbank overweegt dat de benadeelde wel de afdrachten had moeten doen, maar als dat wordt verdisconteerd in de schadeberekening, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van vergoeding van schade in een niet-rechtmatig belang. Dat de benadeelde zich schuldig heeft gemaakt aan belastingontduiking, speelt naar het oordeel van de rechtbank in de (schade)verhouding met Verzekeraar c.s. geen rol. De rechtbank beoordeelt het vergoeden van de schade van de benadeelde verder als een uit de wet voortvloeiende verplichting. Naleving daarvan levert geen strijd met de openbare orde en/of de goede zeden op, aldus de rechtbank. Het hof Den Haag stelt Verzekeraar c.s. ook in het ongelijk (ECLI:NL:GHDHA:2022:2673). Naar het oordeel van het hof kan van zwart werken, in tegenstelling tot bijvoorbeeld handel in kinderporno, niet worden volgehouden dat het een niet-rechtmatig belang is (rov. 5.10). Als iemand schade lijdt doordat hij of zij vanwege ongevalsgerelateerd letsel niet in staat is zwart te werken, wordt deze persoon getroffen in een rechtens te beschermen belang, te weten het belang om met arbeid inkomsten te verwerven (rov. 5.11). Het hof overweegt ook (rov 5.15): "Handhaving van de belastingwetgeving is (...) voorbehouden aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Hoe maatschappelijk onwenselijk zwart werken, en belastingontduiking in het algemeen, ook zijn, hier is geen taak weggelegd voor de (rechts)persoon die op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde wegens verlies van verdienvermogen, en evenmin voor de verzekeraar die zich jegens de aansprakelijke (rechts)persoon contractueel heeft verbonden die schade te vergoeden."
Ten aanzien van de wijze waarop gemist zwart werk moet worden begroot als is komen vast te staan dat een benadeelde vóór ongeval zwart werkte, maar dat met ongeval niet meer kan, oordeelt het hof (rov. 5.23): "In het geval dat het bestaan en de omvang van de door [verweerder] gestelde zwarte werkzaamheden bewezen worden geacht – zoals gezegd rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [verweerder] – moet vervolgens worden vastgesteld (of geschat) welk netto-inkomen hij zou hebben genoten, of zou hebben kunnen genieten, als hij over de inkomsten belasting en premie zou hebben afgedragen en hij de oproepkrachten wit had betaald. Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning van [verweerder] in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee niet vast dat [verweerder] dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen zouden overtreffen, zoals volgt uit [verweerder]’ stellingen. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder] in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk."
Het hof stelt hier volgens mij heel duidelijk dat, naar zijn oordeel, de witte situatie het uitgangspunt moet zijn. Onderzocht moet dan ook eerst worden, zo begrijp ik het hof, of de benadeelde het zwarte werk ook wit zou hebben gedaan, het ongeval weggedacht. Als aannemelijk is dat dit niet het geval is, bijvoorbeeld omdat de benadeelde het financieel onvoldoende aantrekkelijk zou hebben gevonden om het werk wit te doen, is de kous daarmee voor het hof niet af. Er kan dan aanleiding zijn, zo geeft het hof aan, om te onderzoeken of de benadeelde wellicht ander – wit en legaal – werk zou hebben gedaan, het ongeval weggedacht. In een eerdere publicatie2 heb ik aangegeven moeite te hebben met dit laatste deel van het oordeel van het hof. Naar mijn smaak, biedt het hof met dit oordeel (te veel) ruimte om bij de schatting van wat er gebeurd zou zijn zónder ongeval, niet uit te gaan van een schatting van de gecontinueerde werkelijkheid vóór ongeval, maar van een schatting van een hypothese vóór ongeval. Ik betwijfel namelijk of het wel zo reëel is te denken dat iemand die er een gewoonte van maakt zwart te werken, daarin zelf vrijwillig verandering brengt. Over die vrijwillige wending twijfel ik eens te meer naarmate de zwarte inkomsten een groter deel uitmaken van het geheel aan inkomsten dat iemand genereert. Kennelijk denkt het hof daar anders over. Duidelijk is ook dat het hof niets voelt voor het meer principiële punt dat Verzekeraar c.s. volgens mij hebben willen maken met hun stelling dat de benadeelde vijf keer zo veel zwarte inkomsten genereerde dan witte inkomsten.
Het geding in cassatie3
In de door Verzekeraar c.s. gestarte cassatieprocedure vervaardigt AG Lindenbergh een uitgebreide conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:1203), waarin hij onder meer ingaat op de relevante rechtspraak en literatuur. AG Lindenbergh concludeert tot verwerping van het cassatieberoep van Verzekeraar c.s., en meent dat het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat gemist zwart werk wél moet worden vergoed binnen het aansprakelijkheidsrecht, in stand kan blijven. AG Lindenbergh vat zijn bevindingen samen in par. 4.43 van zijn conclusie. Aldaar schetst AG Lindenbergh diverse uitgangspunten, waaronder de regel dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd, de schadeveroorzakende gebeurtenis weggedacht. AG Lindenbergh stelt in zijn samenvatting als regel dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Specifiek ten aanzien van zwart werken stelt AG Lindenbergh: "Is door de benadeelde voorafgaand aan de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis arbeid verricht waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, dan dient, wil dat inkomen in aanmerking worden genomen bij de inschatting van het inkomen in de hypothetische toestand zonder ongeval, eerst te worden beoordeeld of aannemelijk is dat, en zo ja in welke omvang, hij deze werkzaamheden zonder het letsel zou hebben voortgezet", alsook: "De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden." Lindenbergh vervolgt dan met de opmerking: "Hier zijn verschillende scenario’s denkbaar, maar in geen ervan mag worden uitgegaan van belastingontduiking. Wanneer dat in acht wordt genomen, is er geen sprake van (vergoeding van) schade aan een niet-rechtmatig belang."
Ook bij de Hoge Raad vangen Verzekeraar c.s. bot. In zijn arrest d.d. 12 april 2024 (ECLI:NL:HR:2024:568) verwerpt de Hoge Raad een deel van de cassatieklachten van Verzekeraar c.s., en oordeelt hij dat voor het overige de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Op het overgrote deel van de meer principiële argumenten van Verzekeraar c.s. gaat de Hoge Raad niet in. Duidelijk is wel dat die argumenten niet opgaan, naar het oordeel van de Hoge Raad. Met zwart werk kan rekening worden gehouden bij de begroting van een claim ter zake van verlies van verdienvermogen, zo is in het arrest te lezen. Het inhoudelijke oordeel van de Hoge Raad luidt als volgt (rov. 3.1.2 tot en met 3.1.4): "Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen als gevolg van een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis (hierna: de hypothetische situatie) zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie echter geen strenge eisen worden gesteld. Bij het vergelijken van de feitelijke en de hypothetische situatie moet naar redelijkheid worden ingeschat hoe het inkomen van de benadeelde zich zal ontwikkelen respectievelijk hoe het zich zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zou hebben ontwikkeld. Bij deze inschattingen komt het aan op redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen in het arbeidsvermogen van de benadeelde na die gebeurtenis, respectievelijk zonder die gebeurtenis. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Bij de begroting van de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen kan – voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is – rekening worden gehouden met inkomsten uit zwart werk van de benadeelde in de periode vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. Dat de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis dergelijke inkomsten had, duidt immers erop dat de benadeelde door arbeid inkomen kon verwerven, en zegt dus iets over zijn op dat moment bestaande arbeidsvermogen. Indien de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis inkomsten had uit zwart werk waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is, dient, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen, te worden beoordeeld (i) of, en zo ja, in welke omvang de benadeelde in de hypothetische situatie deze werkzaamheden zou hebben verricht, dan wel ter vervanging daarvan andere werkzaamheden zou hebben verricht, en (ii) welk netto-inkomen, na inhouding of afdracht van de verschuldigde belasting en premie, de benadeelde met de hiervoor bedoelde werkzaamheden zou hebben ontvangen."
Hoe werkt het arrest van de Hoge Raad uit in de praktijk?
Allereerst maak ik een opmerking over het bewijs dat de benadeelde moet leveren. Op grond van art. 150 Rv is het aan de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten, om die feiten te bewijzen. Zoals hiervoor aan de orde kwam, is de benadeelde in de zaak tegen Verzekeraar c.s. een voorlopig getuigenverhoor gestart om te bewijzen dat hij vóór ongeval de door hem gestelde zwarte inkomsten genereerde. Naar ik heb vernomen, hebben die verhoren niet plaatsgevonden. Als de benadeelde niet bewijst dat hij vóór ongeval zwart werkte, zou dat alsnog tot een afwijzing van zijn claim ter zake van gemist zwart werk moeten leiden. Waar het deze 'initiële' bewijslast betreft (heeft de benadeelde zwart gewerkt voor ongeval), gelden de 'normale' eisen die worden gesteld aan bewijs, ex art. 150 Rv. Het oordeel van de Hoge Raad dat aan de benadeelde, in het kader van de stelplicht en bewijslast, geen strenge eisen mogen worden gesteld, ziet op het vervolgbewijs dat nodig is om tot toewijzing van de zwart werken claim te komen. Het gaat dan om de vergelijking die moet worden gemaakt tussen de feitelijke en de hypothetische situatie (zonder en met ongeval). Wat dat betreft gelden minder strenge eisen voor de benadeelde. De ratio achter deze verlichte bewijslast is dat de benadeelde door de aansprakelijke partij überhaupt in de situatie is komen te verkeren dat met een hypothese moet worden gewerkt (het ongeval moet worden weggedacht). Een dergelijke hypothese is uit zijn aard al onzeker en derhalve lastig te bewijzen. Niemand weet immers wat er gebeurd zou zijn als het ongeval niet had plaatsgevonden. Een benadeelde binnen het aansprakelijkheidsrecht behoort op dit punt enigszins te worden ontzien, zo is de gedachte.
Stel nu dat de benadeelde in de zaak tegen Verzekeraar c.s. wél het bewijs bijeen zou hebben gebracht van zijn stelling dat hij vóór ongeval zwart werkte, in de door hem aangegeven omvang. Wat zou partijen dan te doen staan, gelet op het arrest van de Hoge Raad? Hoe werkt het arrest door in andere zaken waarin de benadeelde het vereiste bewijs van zwart werken vóór ongeval levert? Duidelijk is dat de Hoge Raad van oordeel is dat het feit dat de benadeelde het bewijs bijeen heeft gebracht, iets zegt over zijn verdienvermogen vóór (zonder) ongeval. Duidelijk is ook dat dit relevant is in de schadeafwikkeling omdat compensatie daarvoor kan plaatvinden binnen het aansprakelijkheidsrecht, naar het oordeel van de Hoge Raad. Echter, in welke gevallen is daarvoor plaats? Wat valt daarover af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad? Wat betekent het dat de Hoge Raad, samengevat in mijn woorden, heeft geoordeeld dat maatgevend is (1) of de benadeelde, het ongeval weggedacht, het door hem bewezen verdienvermogen zou zijn blijven benutten (met dezelfde of andere werkzaamheden), en (2) welk netto-inkomen, na inhouding of afdracht van belasting en premies, de benadeelde daarmee (met die werkzaamheden) zou hebben ontvangen? Hoe moet dit worden geduid?
Ik besteed eerst aandacht aan het laatste deel van het oordeel van de Hoge Raad: bij de beoordeling moet worden betrokken welk netto-inkomen, na inhouding of afdracht van belasting en premies, de benadeelde met de hypothetisch veronderstelde werkzaamheden zou hebben ontvangen. Ik heb me afgevraagd hoe de Hoge Raad dit bedoelt. Betekent het dat, in zoverre de benadeelde aannemelijk maakt dat hij zijn verdienvermogen zou zijn blijven benutten, het ongeval weggedacht, vergoeding daarvoor op zijn plaats is, maar dan netto? Of betekent het dat alleen als benadeelde aannemelijk maakt dat hij zijn verdienvermogen wit zou zijn gaan benutten, het ongeval weggedacht, vergoeding aan de orde is, netto. Ik schat in dat de Hoge Raad het laatste voor ogen heeft. Ik licht dit toe.
Zoals hiervoor aan de orde kwam, geeft AG Lindenbergh in zijn conclusie aan, over de hypothetische situatie zonder ongeval, dat niet mag worden "uitgegaan van belastingontduiking". Daarmee ben ik het eens.4 Ik meen dat niet van de aansprakelijke partij en/of aansprakelijkheidsverzekeraar kan worden verlangd dat deze in de schadeberekeningsmethodiek moet uitgaan van de (hypothetische) instandhouding van een onwettige situatie. Volgens mij oordeelde de Hoge Raad in gelijke zin in het arrest Van Ginhoven/Mommers van 24 november 2020 (NJ 2021/195): "De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto inkomen de gelaedeerde zouden hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden." In zijn noot onder dit arrest van destijds, geeft Bloembergen aan (NJ 2021/195): "De zwarte situatie kan niet maatgevend zijn, want dan zou art. 7:658 BW dienen om onwettige toestanden te sanctioneren. Laten we dan kijken naar een hypothetische witte situatie, de situatie die er zou zijn geweest als de gelaedeerde en zijn wederpartij zich aan de wet zouden hebben gehouden en zouden zijn overeengekomen dat belasting en premie braaf zouden worden ingehouden." In zijn arrest van 12 april 2024, formuleert de Hoge Raad het aldus dat het erom gaat "welk netto-inkomen, na inhouding of afdracht van de verschuldigde belasting en premie, de benadeelde met de hiervoor bedoelde werkzaamheden zou hebben ontvangen (onderstr. LKdH)." De door de Hoge Raad gekozen bewoordingen en de zinsconstructie maken dat ik het zo interpreteer, mede gezien het eerdere arrest en o.a. de conclusie van AG Lindenbergh, dat de Hoge Raad doelt op de situatie waarin inhouding of afdracht had plaatsgevonden en de benadeelde ook onder die omstandigheden zou hebben gewerkt. Oftewel, het gaat om de witte situatie. Díe is maatgevend. Als mijn interpretatie juist zou zijn, is hiermee een bezwaar dat ikzelf had tegen compensatie van gemist zwart werk, weggenomen. De aansprakelijke partij en/of aansprakelijkheidsverzekeraar is niet gehouden om bij de schadeafwikkeling een hypothese voor waar aan te nemen die (deels) onwettig is (voor zover de verplichte afdrachten niet plaatvinden).
De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 24 april 2024 ook dat in voorkomend geval bij de beoordeling van claims ter zake van gemist zwart werk, moet worden meegenomen dat de benadeelde, het ongeval weggedacht en uitgaande van de witte situatie, zijn verdiencapaciteit anders zou zijn gaan benutten. Dit, naar ik begrijp, vanuit de gedachte dat het uitgangspunt is dat het erom gaat dat de bron - het verdienvermogen - is aangetast. Dáárvoor moet compensatie plaatsvinden. Bloembergen gaf in diens hiervoor al aangehaalde noot aan: "Doorgaans zal men via een schatting wel ergens uitkomen tussen het resultaat van de doctrine en de zwarte bruto-beloning. Maar zal de rechter onder omstandigheden op nihil uitkomen, omdat de gelaedeerde een witte beloning te laag zou hebben gevonden en daarom in een wit circuit helemaal niet extra gewerkt zou hebben? (onderstr. LKdH)". Het hof Den Haag had in dit kader geoordeeld dat, juist als de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen overtreffen, de benadeelde andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het hof oordeelde: "Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk." De Hoge Raad lijkt het hiermee dus eens te zijn, maar trekt een grens. De Hoge Raad stelt expliciet als voorwaarde dat het moet gaan om "werkzaamheden waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is". Dat betekent, lijkt mij, dat benadeelden van wie komt vast te staan dat zij vóór (zonder) ongeval illegaal werk deden, in zoverre niet met succes een claim ter zake van verlies van verdienvermogen geldend kunnen maken binnen het aansprakelijkheidsrecht. Als ik dit juist heb, vormt het arrest van de Hoge Raad wat dit betreft dus niets nieuws. Dat was al zo volgens mij, en het blijft zo.
Terwijl de Hoge Raad dus de grens trekt bij legaal werk, onderschrijft hij nadrukkelijk het oordeel van het hof dat er aanleiding kan bestaan om te onderzoeken of iemand die vóór ongeval zwart werkte, wellicht ander werk zou zijn gaan doen als hetzelfde werk wit niet voldoende rendabel zou zijn geweest. Ik heb hiervoor al aangegeven dat ik dit lastig vind, ervan uitgaande dat de gemiddelde persoon die ervoor kiest om zwart te werken, daarmee niet zomaar stopt, vrijwillig. De gedachte is kennelijk dat de betreffende persoon noodgedwongen had moeten stoppen, simpelweg omdat niet uitgegaan kan worden van een onwettige situatie. De benadeelde wordt met dit arrest van de Hoge Raad naar mijn idee vervolgens als het ware geholpen door de mogelijkheid die geopperd wordt dat hij dan wel iets anders zou zijn gaan doen om inkomsten te verwerven. Hoewel ik de redenering wel kan invoelen, vanuit de gedachte dat er verdiencapaciteit verloren is gedaan waarvoor gecompenseerd moet worden, vind ik dit toch een moeizame exercitie. Ik vraag me ook af hoe dit zich verder gaan ontwikkelen in de praktijk. Immers, voor de benadeelde – of deze nu zwart werkt of niet – kan het aantrekkelijk zijn om in de schaddeafwikkeling aan te voeren dat hij/zij, het ongeval weggedacht, heel ander werk zouden zijn gaan doen. De huidige praktijk is volgens mij dat hier eigenlijk alleen discussie over wordt gevoerd als er concrete aanwijzingen zijn dat iemand vóór ongeval bezig was met ander werk. In de gemiddelde zaak van mensen die zwart werken, zal het naar mijn inschatting niet zo zijn dat er concrete aanwijzingen zijn dat de betreffende persoon bezig was, vóór ongeval, om te stoppen met zwart werken, en hetzelfde werk wit te gaan doen, of iets heel anders te gaan ondernemen. Toch moet dat naar het oordeel van de Hoge Raad wel bij de beoordeling betrokken worden in die zaken. Ik vraag me dan af wie het bepaalt, en op basis waarvan, welke keuze de benadeelde zou hebben gemaakt als er in de realiteit helemaal geen (concrete) aanwijzingen voor dergelijke keuzes zijn? Wordt dit niet al te veel luchtfietserij? En als het zo moet in zaken waarin zwart is gewerkt, heeft dan ook de benadeelde die niet zwart werkte 'recht' op deze benadering? Ofwel, betekent het dat in alle zaken ook hypotheses die geen steun vinden in de feiten vóór ongeval, impact kunnen hebben op (de hoogte van) een af te wikkelen claim ter zake van verlies van verdienvermogen? Of heeft, onder de streep, degene die zwart werkt feitelijk een gunstigere uitgangspositie in de schadeafwikkeling dan degene die niet zwart werkt? Het arrest van de Hoge Raad zet volgens mij de deur open naar in de praktijk heel lastig te voeren discussies, en ik voorzie dat geprobeerd zal worden de lat van de bewijslevering voor de benadeelde nog weer wat lager te leggen.
Ik vraag me verder nog steeds af hoe ik de door de Hoge Raad getrokken grens tussen legaal en illegaal werk moet begrijpen, bezien vanuit het licht van het verloren gegane verdienvermogen. Stel dat een benadeelde vóór ongeval, qua werk, niets anders deed dan illegaal drugs produceren en verhandelen. Aan de betreffende persoon, hierna: de drugsdealer, overkomt vervolgens een ongeval waarvoor iemand anders aansprakelijk is. Drugs dealen zit er vanwege de ongevalsgerelateerde klachten niet meer in. De drugsdealer is het ongeval en het daaruit voorvloeiende letsel net zo goed opgedrongen als de benadeelde in de zaak tegen Verzekeraar c.s. Ook de drugsdealer had vóór ongeval ongetwijfeld alternatieve mogelijkheden om zijn/haar door het ongeval teloor gegane verdienvermogen anders te benutten dan met drugs dealen, hypothetisch. Stel dat de drugsdealer na ongeval aanvoert dat hij/zij, het ongeval weggedacht, zijn leven heel anders zou zijn gaan inrichten en fulltime als magazijnmedewerker aan de slag zou zijn gegaan. Zware eisen aan het door de benadeelde te leveren bewijs mogen niet gesteld worden, conform vaste rechtspraak. Blijft de drugsdealer dan – niettemin – met lege handen achter binnen het aansprakelijkheidsrecht? Ik zou menen van wel, gelet op het arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt niet voor niets als voorwaarde in zijn arrest dat het gemiste werk niet illegaal mag zijn geweest. Juist met de 'wegdenkexercitie' die ik in het arrest van de Hoge Raad meen te ontwaren (de witte situatie is maatgevend) en de toevoeging dat iemand ook heel ander werk had kunnen gaan doen, zou je echter ook best een andere uitkomst kunnen bepleiten. Immers, als de niet-rechtmatigheid van het belang waarin iemand door een ongeval wordt geschaad, kan worden weggenomen door in de hypothese uit te gaan van een rechtmatige situatie (zwart werken wordt wit gecontinueerd), zou die exercitie dan niet ook kunnen worden gedaan in de schadeafwikkeling met de – gewezen – drugsdealer (drugs dealen wordt magazijnwerk)? Mijns inziens volgt uit het arrest van de Hoge Raad dat de Hoge Raad niet op deze lijn zit. Voorwaarde is legaal werk. Een pleidooi zoals hiervoor geschetst, zal dus – naar ik aanneem – niet succesvol kunnen zijn. Ik vind dat terecht (en van mij had de grens ook elders mogen liggen). Naar het waaróm precies, ben ik alleen nog wel benieuwd.
Conclusie en afronding
Samenvattend, is de les die in ieder geval getrokken moet worden uit het arrest van de Hoge Raad, dat er binnen het aansprakelijkheidsrecht plaats kan zijn voor compensatie van gemist zwart werk. De steltplicht en bewijslast dát voor ongeval zwart werd gewerkt, rust onverkort op de benadeelde. Als de benadeelde het vereiste bewijs levert, moet vervolgens worden beoordeeld of de benadeelde zijn/haar verdienvermogen dat vóór ongeval met zwart werken gepaard ging, anders zou zijn gaan benutten, het ongeval weggedacht. Aan de benadeelde mogen wat dit betreft, qua bewijslast, geen strenge eisen worden gesteld. Hoe, en op basis waarvan deze beoordeling moet plaatsvinden als er geen concrete aanwijzingen zijn dat de benadeelde in werkelijkheid, vóór ongeval, voornemens was andere keuzes te maken, is mij niet duidelijk. Ik interpreteer het arrest van de Hoge Raad verder aldus dat het in ieder geval moet gaan om wit werk. Als de benadeelde aanspraak heeft op een vergoeding, is dat hoe dan ook op netto-basis. Compensatie van gemist illegaal werk – zo interpreteer ik het arrest van de Hoge Raad – is níet aan de orde binnen het aansprakelijkheidsrecht.
