Het formuleren van een vraagstelling ten behoeve van een (voorlopig) deskundigenbericht is in medische aansprakelijkheidszaken al jarenlang onderwerp van discussie. Recent is door verschillende rechtbanken een aantal uitspraken gewezen waarin de rechterlijke macht aan die discussie een einde lijkt te willen maken. In die uitspraken wordt steeds (nagenoeg) dezelfde vraagstelling voorgelegd aan de deskundige. Deze “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”-vraagstelling, waarbij de praktijk niet betrokken lijkt te zijn geweest maar aan wie de vraagstelling wel wordt opgelegd, roept voor de praktijk vragen op. Onduidelijk is bijvoorbeeld hoe de rechterlijke macht tot deze vraagstelling is gekomen, hoe deze vraagstelling zich verhoudt tot het doel van het (voorlopig) deskundigenbericht, of de vraagstelling zal leiden tot langere en duurdere rapporten en daarmee tot uitgebreidere en meer (kostenverhogende) discussies tussen partijen, én of de deskundigen uit de voeten zullen kunnen met de vraagstelling. Veel van deze vragen zullen pas kunnen worden beantwoord als voldoende rapporten beschikbaar zijn en duidelijk is hoe de rapporten uitpakken in de praktijk. In dit artikel wordt een selectie van uitspraken besproken waarin verschillende rechtbanken de “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”-vraagstelling aan de deskundige voorleggen. Ter afsluiting volgen enkele gedachten over de mogelijke praktijkperikelen waartoe de vraagstelling zou kunnen leiden.

Uitspraken met de “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”
-vraagstelling

In 2021 kreeg de rechtbank Midden-Nederland in een bodemprocedure een zaak voorgelegd waarin een patiënte schadevergoeding vorderde omdat bij een tweetal knieoperaties fouten zouden zijn gemaakt.¹ De rechtbank besloot tot een onafhankelijk deskundigenonderzoek. Namens patiënte werd voorgesteld de deskundige enkel vragen voor te leggen die de rechter feitelijke informatie zouden verschaffen over de medische praktijk en het handelen van de arts. De kliniek pleitte voor een normatieve vraag, namelijk de vraag of de arts had gehandeld ‘zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden’. De rechtbank overwoog dat de voorgestelde normatieve vraag als zodanig niet geschikt is om aan de deskundige voor te leggen. De rechtbank oordeelde echter wel dat het ter beoordeling van het medisch handelen noodzakelijk is de deskundige te vragen naar de professionele standaard en/of naar de gangbare inzichten, opvattingen en gebruiken binnen de beroepsgroep of binnen het betreffende vakgebied. Ook achtte de rechtbank het onvermijdelijk de deskundige de vraag voor te leggen of de uitgevoerde behandeling aan die professionele standaard voldeed, waarbij de deskundige er wel nadrukkelijk op werd gewezen dat deze vraag zo feitelijk mogelijk zou moeten worden beantwoord. De vraagstelling werd uitgebreid ingeleid, waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen het oordeel over aansprakelijkheid en de informatie over de feitelijke gang van zaken en werd uitgelegd wat onder de medisch professionele standaard moet worden verstaan. De in deze kwestie door de rechtbank voorgestelde inleiding en vraagstelling lijken een voorloper te zijn van de vraagstelling die in de hierna te bespreken uitspraken wordt gehanteerd. Eerst wordt aan de deskundige gevraagd hoe het (in het algemeen) hoort te gaan. Vervolgens wordt de deskundige middels een aantal feitelijke vragen gevraagd in kaart te brengen hoe het (in dit geval) was gegaan. De rechtbank oordeelde dat de vraag of patiënte van de operatie zou hebben afgezien en/of een andere keuze hebben gemaakt bij juiste informatieverschaffing niet geschikt is om aan de deskundige te stellen. Er worden enkel vragen gesteld over de aansprakelijkheid en de rechtbank laat het aan de deskundige over of hij het nodig acht om patiënte te zien of te onderzoeken.

Ruim een jaar later werd de rechtbank Amsterdam gevraagd in een bodemprocedure een oordeel te vellen over een tandheelkundige behandeling waarover buiten rechte al door een deskundige was gerapporteerd.² De rechtbank overwoog dat sprake was van zwaarwegende en ernstige bezwaren tegen het rapport van de buiten rechte benaderde deskundige, en besloot een nieuwe deskundige in te schakelen. In de vraagstelling werd een gelijkluidende inleiding als een jaar eerder door de rechtbank Midden-Nederland voorgesteld.³ Ook de rechtbank Amsterdam kwam tot een vraagstelling waarin de deskundige werd gevraagd eerst te beschrijven hoe het in het algemeen hoort te gaan en vervolgens werd gevraagd vragen te beantwoorden die de rechter inzicht zouden moeten geven hoe het in dit geval was gegaan. In afwijking van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland een jaar eerder werd in dit geval wel de vraag gesteld of een redelijk handelend patiënt zou hebben afgezien van de behandeling bij juiste informatievoorziening.⁴

In het najaar van 2022 diende een ziekenhuis een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht in bij de rechtbank Noord-Holland ter beoordeling van de vraag of sprake was geweest van een fout bij een bevalling.⁵ Partijen hadden al overeenstemming bereikt over de te benoemen deskundige, maar hadden discussie over de feitelijke gang van zaken en de vraagstelling aan de deskundige. De rechtbank overwoog met betrekking tot de discussie over de feitelijke gang van zaken dat het niet aan de deskundige is om aan waarheidsvinding te doen. De deskundige zou voor zijn oordeel aansluiting moeten zoeken bij het medisch dossier. In lijn met de hiervoor besproken uitspraken, overwoog de rechtbank met betrekking tot de vraagstelling dat aan een deskundige vragen moeten worden gesteld die feitelijke informatie verschaffen over de medische praktijk en het handelen van de betrokken arts. Om die reden werd de deskundige eerst gevraagd te beschrijven hoe het in het algemeen hoort te gaan. De beschrijving van de behandeling volgens de medisch professionele standaard zou dan kunnen worden vergeleken met de daadwerkelijk verrichte behandeling waardoor zou kunnen worden beoordeeld of de handelwijze van de arts overeenkomstig de norm van artikel 7:453 BW was. Daarnaast zou de deskundige worden gevraagd hoe het in dit geval was gegaan. De vraagstelling werd opnieuw en in lijn met de in de hiervoor besproken uitspraken uitgebreid ingeleid. De rechtbank overwoog tenslotte dat de vraag naar het causaal verband niet aan de deskundige zou worden voorgelegd omdat het in personenschadezaken de voorkeur heeft dat partijen, zodra aansprakelijkheid vast staat, de verdere schadeafwikkeling zoveel mogelijk buiten rechte voortzetten.

In een vergelijkbare zaak waarin het ook ging om de vraag of sprake was geweest van een fout bij een bevalling, werd dit keer namens een patiënte bij de rechtbank Gelderland een verzoek ingediend om een deskundige te benoemen.⁶ Partijen waren het erover eens dat en welke deskundige zou moeten worden benoemd. De discussie over de vraagstelling tussen partijen werd door de rechtbank beslecht door de in de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Noord-Holland⁷ gedane overwegingen met betrekking tot de inleiding en vraagstelling nagenoeg geheel over te nemen.

De rechtbank Amsterdam kreeg medio 2023 een verzoek tot het benoemen van een deskundige ter beoordeling van een aangezichtsoperatie voorgelegd.⁸ Partijen hadden overeenstemming over de te benoemen deskundige en werden het tijdens de mondelinge behandeling ook grotendeels eens over aan de deskundige voor te leggen vragen. Ook in dit geval koos de rechtbank voor de inmiddels door verschillende rechtbanken in eerdere hiervoor beschreven uitspraken geformuleerde inleiding en vraagstelling.

Later dat jaar diende een patiënte een verzoekschrift in bij de rechtbank Noord-Holland ter benoeming van een orthopeed ter beoordeling van de volgens patiënte door een fysiotherapeut veroorzaakte schade.⁹ Buiten rechte had een orthopedisch deskundige de kwestie al beoordeeld, maar tot een definitief rapport was het niet gekomen. De rechtbank benoemde opnieuw een orthopeed aan wie dezelfde vragen werden voorgelegd als eerder aan de deskundige buiten rechte waren voorgelegd. Namens de fysiotherapeut werd in dezelfde procedure verzocht ook een fysiotherapeutische deskundige te benoemen aan wie de vraag zou moeten worden voorgelegd of was gehandeld zoals van een redelijk handelend fysiotherapeut mocht worden verwacht. Patiënte stelde zich op het standpunt dat de deskundige daarmee om een juridisch oordeel werd verzocht, en verzocht de rechtbank de standaard te hanteren die voortvloeide uit de in recente jurisprudentie opgenomen vraagstellingen.¹⁰ De rechtbank ging mee in dit verzoek en legde de deskundige op fysiotherapeutisch gebied de inmiddels door verschillende rechtbanken in eerdere hiervoor beschreven uitspraken geformuleerde inleiding en vraagstelling voor. In één beschikking werden dus twee deskundigen benoemd waarbij de ene deskundige wel, en de andere deskundige niet de “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”-vraagstelling voorgelegd kreeg.

In een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam, die kort samengevat ging over de vraag of een darmperforatie het gevolg was van een onzorgvuldig uitgevoerde operatie in de buikholte, had de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting.¹¹ In een tussenvonnis werd door de rechtbank een vraagstelling voorgesteld waarin de deskundige eerst werd gevraagd hoe het in het algemeen was gegaan en vervolgens werd gevraagd te beschrijven hoe het in dit geval was gegaan.

Bij de rechtbank Amsterdam diende een kliniek een verzoek tot het benoemen van een deskundige in ter beoordeling van een borstoperatie.¹² De rechtbank gaf aan bij de vraagstelling zoveel mogelijk de wensen van beide partijen in aanmerking te nemen, maar er ook op te letten dat de te stellen vragen voldoende duidelijk, open, relevant en volledig zouden zijn. Doel daarvan was het verkrijgen van een rapport dat mede ten grondslag zou kunnen worden gelegd aan een eventuele rechtelijke uitspraak, indien later zou blijken dat partijen het geschil niet in der minne hadden kunnen regelen. Volgde opnieuw de eerder door verschillende rechtbanken gehanteerde inleiding en vraagstelling.                        

De rechtbank achtte de vraag of patiënte de operatie zou hebben laten doorgaan bij juiste informatieverschaffing niet geschikt om aan de deskundige voor te leggen. In plaats daarvan werd om te beoordelen of er een fout was gemaakt in de informatieverstrekking een feitelijke vraag naar de alternatieven en de gevolgen van het kiezen van wel of geen behandeling voorgelegd. Er werden in dit stadium nog geen vragen naar het causaal verband aan de deskundige voorgelegd.

Het hof Arnhem-Leeuwarden behandelde een kwestie waarin beroep was ingesteld tegen een beschikking van de rechtbank die had geweigerd om, nadat een eerdere deskundige zich had teruggetrokken, een andere deskundige te benoemen.¹³ Het hof achtte dit verzoek wel toewijsbaar en achtte zich niet gebonden aan de door de rechtbank aan de deskundige gestelde vragen. Omdat partijen van mening verschilden over de te stellen vragen formuleerde het hof met inachtneming van wat partijen hadden aangevoerd een eigen vraagstelling waarbij de deskundige eerst werd verzocht informatie te verschaffen over hoe het hoort te gaan, hoe het was gegaan en of was gehandeld conform de op dat moment geldende professionele standaard. Vermeldenswaardig in deze kwestie is nog de opmerking van het hof dat geen reden ziet om bepaalde stukken die deel uitmaken van het dossier – zoals medische adviezen of het ingetrokken conceptrapport van de eerdere deskundige – daarvan uit te zonderen. Het is aan de deskundige om deze stukken op waarde te schatten.

Ter beoordeling van een behandeling met als doel mannelijke trekken uit het gelaat weg te nemen werd de rechtbank Amsterdam verzocht een deskundige te benoemen.¹⁴ Ondanks dat partijen het grotendeels eens waren over de aan de deskundige voor te leggen vragen, besloot de rechtbank de vragen deels te herformuleren en aan te passen. Daartoe werd, net als in een hiervoor besproken eerdere uitspraak van de zelfde rechtbank,¹⁵ overwogen dat de te stellen vragen voldoende duidelijk, open, relevant en volledig zouden moeten zijn. Doel daarvan was het verkrijgen van een rapport dat mede ten grondslag zou kunnen worden gelegd aan een eventuele rechtelijke uitspraak, indien later zou blijken dat partijen het geschil niet in der minne hadden kunnen regelen. De rechtbank besloot vragen over indicatiestelling, medische noodzaak, de vraag of de behandeling tot schade zou hebben geleid en het causaal verband niet aan de deskundige voor te leggen. Enerzijds vanwege proceseconomische redenen, anderzijds omdat het in de visie van de rechtbank in personenschadezaken de voorkeur verdient dat partijen, zodra aansprakelijkheid vast staat, de verdere schadeafwikkeling zoveel mogelijk buiten rechte voortzetten.¹⁶ Ook in deze beschikking werd de eerder door verschillende rechtbanken gehanteerde inleiding en vraagstelling opgenomen. De rechtbank wees de deskundige erop dat hij, als hij onverhoopt niet met de vraagstelling uit de voeten zou kunnen, contact zou kunnen opnemen met de rechtbank.

Ook de rechtbank Den Haag beslechtte een discussie tussen partijen over de vraagstelling aan de deskundige door – nadat partijen een eigen vraagstelling hadden voorgesteld – zelf een vraagstelling te formuleren.¹⁷ In deze kwestie moest worden beoordeeld of een revisieoperatie van een eerder verrichte kruisbandoperatie zorgvuldig was verricht. Daartoe verzocht de rechtbank deskundige te beschrijven hoe het in het algemeen hoort te gaan, hoe het in dit geval was gegaan en of daarbij was gehandeld conform de op dat moment geldende professionele standaard.

Enkele dagen later verscheen een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant waarin een gelijkluidende inleiding en vraagstelling werd voorgelegd aan de deskundige.¹⁸ Enkele overwegingen uit deze beschikking zijn het vermelden waard. Zo achtte de rechtbank het van belang dat het volledige procesdossier aan de deskundige zou worden gezonden. Verder overwoog de rechtbank dat de deskundige vanuit zijn professionaliteit in staat werd geacht een onafhankelijke positie in te nemen en de vragen onpartijdig en naar beste weten te beantwoorden.¹⁹ Met betrekking tot de persoon van de te benoemen deskundige overwoog de rechtbank dat een professor in staat moet worden geacht te beoordelen of een (in een perifeer ziekenhuis werkzaam) arts heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam neuroloog mag worden verwacht, zonder daarbij de lat te hoog te leggen. Met betrekking tot het lidmaatschap van de Nederlandse Vereniging voor Medisch Specialistische Rapportage (NVMSR) overwoog de rechtbank dat, gelet op de strenge toelatings- en opleidingseisen van de NVMSR, de kans op een kwalitatief deskundigenrapport groter is als een deskundige lid is van de NVMRSR.

In een kwestie waarin een deskundige buiten rechte al had gerapporteerd, verzocht een patiënte de rechtbank Amsterdam een nieuwe deskundige te benoemen.²⁰ In de visie van de rechtbank had de verzekeraar van de kliniek buiten rechte het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat aan een nieuw deskundigenonderzoek zou worden meegewerkt door over de vraagstelling in discussie te gaan. De rechtbank wees het verzoek dus toe en formuleerde met inachtneming van de opmerkingen van partijen een vraagstelling gericht op het verzamelen van feitelijke informatie over de medische praktijk en het handelen van de betrokken arts(en). Naar aanleiding van de uitdrukkelijke wens van patiënte om te worden opgeroepen, overwoog de rechtbank dat het aan de deskundige is om te bepalen hoe hij zijn onderzoek inricht. Wel werd de deskundige in overweging gegeven om partijen te horen omdat partijen het als gemis hadden ervaren dat patiënte door de eerder buiten rechte benoemde deskundige niet was gehoord en omdat het horen zou kunnen bijdragen aan acceptatie van het rapport. De rechtbank wees de deskundige er, net als in een eerdere beschikking²¹,op dat hij, als hij onverhoopt niet met de vraagstelling uit de voeten zou kunnen, contact zou kunnen opnemen.

De hiervoor beschreven uitspraken laten een vrij consistent beeld zien van verschillende rechtbanken die de “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”-vraagstelling aan een deskundige voorleggen. In een enkel geval wordt daarmee door partijen ingestemd, maar in de meeste gevallen wordt de vraagstelling in feite opgelegd door de rechtbank, al dan niet met aanvullingen van partijen. Uitspraken waarin de vraagstelling niet wordt voorgesteld zijn zeldzamer geworden. Eind 2024 wees de rechtbank Limburg een uitspraak waarbij wel de hiervoor beschreven en door de meeste rechtbanken gebruikte inleiding werd gebruikt, maar na een uitgebreide en gemotiveerde weging van de door beide partijen voorgestelde vragen en aangedragen bezwaren, tot een andere vraagstelling werd gekomen.²² In die vraagstelling werd de deskundige zelfs gevraagd het handelen te toetsen aan de maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam behandelaar. Daarnaast is het voorgekomen dat de rechtbank de vraagstelling overneemt waarover partijen overeenstemming hebben bereikt.²³ Andersluidende vraagstellingen worden eigenlijk alleen nog gezien in zaken waarin na een ongeval de gevolgen door de deskundige moeten worden beoordeeld.²⁴

Enkele gedachten over de “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”
-vraagstelling

De hiervoor besproken uitspraken laten zien dat verschillende rechtbanken de “hoe hoort het te gaan en hoe is gegaan”-vraagstelling vrijwel standaard toepassen. Daarmee lijkt duidelijk dat de praktijk niet meer om deze vraagstelling heen kan. Op zichzelf is de wens voor enige uniformering in de vraagstelling gelet op de vele discussies die daarover zowel in als buiten rechte worden gevoerd invoelbaar. De vraag is echter of en in hoeverre is stilgestaan bij de gevolgen van een dergelijke standaardvraagstelling voor de praktijk waarvoor de vraagstelling nu (nog) tot vragen en onduidelijkheden leidt.

Zo is allereerst onduidelijk wat de reden is dat de rechtelijke macht is overgegaan op de “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”-vraagstelling en hoe de vraagstelling tot stand is gekomen. Zijn daarbij bijvoorbeeld organisaties waarin deskundigen verenigd zijn, zoals de Nederlandse Vereniging voor Medisch Specialistische Rapportage (NVMSR), betrokken? Uit de uitnodiging aan de deskundige om contact op te nemen met de rechtbank als de deskundige met de vragen niet uit de voeten kan²⁵ zou kunnen worden afgeleid dat niet het geval is. Draagvlak voor de vraagstelling bij deskundigen die daarmee moeten werken was gelet op het feit dat deskundigen steeds schaarser worden en steeds vaker opdrachten weigeren vanwege een (verondersteld) afbreukrisico²⁶ wel wenselijk geweest.

Een belangrijke vraag die eveneens onbeantwoord blijft, is waarom de praktijk niet bij de totstandkoming van de vraagstelling is betrokken, zoals dat destijds wel het geval is geweest bij de IWMD-vraagstelling.²⁷ Dat de praktijk zou worden betrokken, lag vanwege een in 2009 gevormde werkgroep voor een vraagstelling in medische aansprakelijkheidszaken, eigenlijk wel voor de hand.²⁸ Hoewel door deze werkgroep destijds geen overeenstemming over een vraagstelling werd bereikt, had deze werkgroep kunnen worden benaderd om over de door de rechterlijke macht gewenste uniformering van de vraagstelling in medische aansprakelijkheidszaken van gedachten te wisselen. Dat had wellicht nuttige handvatten, draagvlak en mogelijk een voor de praktijk werkbare uniforme(re) vraagstelling kunnen opleveren. Los van het betrekken van de praktijk, zou het (ook) gewenst zijn geweest als de rechtelijke macht enige toelichting zou hebben gegeven op de in verschillende uitspraken toegepaste uniformering/standaardisering van de vraagstelling.

Verder is onduidelijk waarom bij deze vraagstelling niet is meegenomen de discussie die partijen regelmatig voeren over de vaststelling van de feiten. In een enkele hiervoor beschreven uitspraak is wel overwogen dat het niet aan de deskundige is om aan waarheidsvinding te doen en voor zijn oordeel aansluiting moet zoeken bij het medisch dossier²⁹ omdat het vaststellen van de feiten niet een taak van de deskundige, maar van de rechter is.³⁰ Het was logisch en wenselijk geweest dat een instructie aan de deskundige ten aanzien van het vaststellen van de feiten standaard in de (toch al uitgebreide) inleiding zou zijn opgenomen.

Tot slot is onduidelijk of en op welke wijze nog ruimte is voor creativiteit en maatwerk, in een procedure die bedoeld is om partijen hun procespositie in kaart te brengen. Is het wenselijk en gepast dat een rechtbank ondanks concrete door een verzoekende partij voorgestelde vragen met als doel het in kaart brengen van zijn procespositie bepaalt met welke vraagstelling dat gebeurt?

Ondanks deze vragen en onduidelijkheden is duidelijk dat de praktijk zal moeten uitwijzen of de “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”-vraagstelling werkbaar is. Zullen er partijen zijn die eerder geneigd zijn discussies buiten rechte in rechte voort te zetten teneinde de “hoe hoort het te gaan en hoe is gegaan” vraagstelling af te dwingen, met een toename van het aantal verzoekschriften tot gevolg? Kunnen de – toch al schaarse – deskundigen met de vraagstelling uit de voeten, of leidt de (beantwoording van de) vraagstelling tot onduidelijkheden bij deskundigen en partijen? Zullen de rapporten vanwege de uitgebreide vraagstelling langer en dus kostbaarder worden waardoor een deskundigenbericht voor de meeste particulieren praktisch onbetaalbaar wordt? Zullen de rapporten die naar aanleiding van de “hoe hoort het te gaan en hoe is het gegaan”-vraagstelling worden opgesteld leiden tot de wens van rechters dat partijen, zodra aansprakelijkheid vast staat, de verdere schadeafwikkeling zoveel mogelijk buiten rechte voortzetten?³¹ Of leidt de vraagstelling tot voor verschillende uitleg vatbare rapporten waarover (opnieuw en jarenlang) discussie kan ontstaan tussen partijen. Discussies die, naar alle waarschijnlijkheid, ook (opnieuw) aan de rechter zullen worden voorgelegd. De praktijk – die bij de totstandkoming van de vraagstelling niet betrokken is geweest – zal het leren…