lees meer

37e LSA Symposion
Schadevergoeding
in balans

Kennisdeling

terug

“Bij veranderingen op systeemniveau kijk je naar de consequenties voor het geheel, maar in het aansprakelijkheidsrecht doen we dat geloof ik niet. De waan van de dag en de noden van de tijd zijn bepalend.”

Ton Hartlief

“De kern van artikel 101 is dat er een causale omstandigheid moet zijn die ook toerekenbaar aan het slachtoffer is. Je moet beide ‘in the pocket’ hebben: causale omstandigheid en toerekenbaarheid. Pas dan gaat artikel 101 werken.”

Arvin Kolder

“Die twee uitersten zijn op zich niet haalbaar. Volledige vrijheid van handelen zou de samenleving levensgevaarlijk maken. Tegelijkertijd zou volledige bescherming de samenleving verlammen. Het evenwicht daartussen is afhankelijk van plaats en tijd. Is dat evenwicht nu opeens helemaal doorgeslagen naar bescherming waar die vroeger bij vrijheid lag?”

Ton Hartlief

Meer dan vijfhonderd belangstellenden waren op vrijdag 30 januari 2026 in Hart van Holland in Nijkerk aanwezig voor het 37e LSA Symposion. Diana Matroos, journalist en mediapersoonlijkheid, leidde als dagvoorzitter zes lezingen in, die ‘schadevergoeding in balans’ als gemeenschappelijk thema hadden. Het symposion werd geopend door Suzanne van Reedt Dortland, die de avond ervoor in de algemene ledenvergadering van LSA tot nieuwe voorzitter was gekozen.

Dit verslag van het LSA Symposion zoomt in op de bijdragen van Ton Hartlief, advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Privaatrecht aan de Universiteit Maastricht, en Arvin Kolder, advocaat en bijzonder hoogleraar Personenschade aan de Rijksuniversiteit Groningen. LSA had beiden gevraagd op hun oratie terug te zien, van Hartlief in 1997 en van Kolder in 2022, en om de relevante ontwikkelingen sindsdien te schetsen.

 

Niet systeem- maar themagericht

In de tijd dat Ton Hartlief zijn oratie Ieder draagt zijn eigen schade uitsprak, maakte hij zich vooral druk over het hybride worden van vergoedingssystemen, met een combinatie van lage drempels van de sociale zekerheid en hoge vergoedingenniveaus van het aansprakelijkheidsrecht. “The best of both worlds”, aldus Hartlief. In de jaren erna deden tal van ontwikkelingen hun invloed op het aansprakelijkheidsrecht gelden, inclusief natuurlijk de ingrepen van de Hoge Raad en de wetgever, die soms stevig aan de knoppen draaiden. “Maar dat draaien aan de knoppen”, aldus Hartlief, “was niet systeemgericht, maar themagericht. Bij veranderingen op systeemniveau kijk je naar de consequenties voor het geheel, maar in het aansprakelijkheidsrecht doen we dat geloof ik niet. De waan van de dag en de noden van de tijd zijn bepalend.” Volgens Hartlief is het tijd voor een nieuwe inspectie van de fundamenten van het aansprakelijkheidsrecht. Hij gaf er drie redenen voor: 1) we leven in een compensatiemaatschappij met een overheid die met geld smijt, 2) daarbij is een debat ontstaan over de status van ‘ieder draagt zijn eigen schade’ en 3) de opmars van de strafrechter in personenschadezaken en de voorschotregeling leiden tot een disbalans in het vergoedingenstelsel.

 

Compensatiemaatschappij?

“Leven we inderdaad in een compensatiemaatschappij?”, vervolgde Hartlief. Hij haalde in dit verband de oratie van Jacobine van den Brink aan, hoogleraar Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Zij betoogde dat de overheid met een breed spectrum aan regelingen en met miljarden euro’s op allerlei fronten pech probeert te dempen, óók wanneer de overheid niet betrokken is, en dat vaak doet zonder een wettelijke grondslag. Van den Brink pleitte daarom voor een algemene regeling en één instituut voor alle tegemoetkomingen. Ton Hartlief zei daar tegen te zijn. “Die miljarden kunnen we niet meer benutten voor andere belangrijke dingen. Bovendien verstoren we zo de normale mechanismen en werken we rechtsongelijkheid in de hand. Ook doorkruisen we de risicoverdeling in het aansprakelijkheidsrecht en zitten we de ontwikkeling in de weg van nieuwe producten op de verzekeringsmarkt, bijvoorbeeld de directe verzekering. Dat moeten we dus niet doen!” Ook de Raad van State was het niet met Van den Brink eens. Hartlief: “De Raad van State geeft aan dat de overheid eerst moet vaststellen of er aansprakelijkheid is. Vervolgens moet die overheid de zaak gewoon volgens de regels van het spel afwikkelen. Is er geen aansprakelijkheid, dan moet het helemaal niet vanzelfsprekend zijn dat de overheid de beurs trekt, want ieder draagt zijn eigen schade. Wanneer de overheid desondanks een vergoedingsregeling wil treffen, moet dat worden uitgelegd. De overheid moet immers in het algemeen belang handelen en het ligt dus niet voor de hand dat één groep een voorkeursbehandeling krijgt.”

 

Vrijheid en bescherming

Ieder draagt zijn eigen schade – tenzij er een grond bestaat de schade af te wentelen. Het aansprakelijkheidsrecht draagt daar gronden voor aan, goede redenen, en zorgt zo, aldus Ton Hartlief, voor een balans tussen vrijheid en bescherming. “Die twee uitersten zijn op zich niet haalbaar. Volledige vrijheid van handelen zou de samenleving levensgevaarlijk maken. Tegelijkertijd zou volledige bescherming de samenleving verlammen. Het evenwicht daartussen is afhankelijk van plaats en tijd. Is dat evenwicht nu opeens helemaal doorgeslagen naar bescherming waar die vroeger bij vrijheid lag? Ik geloof daar helemaal niets van.” Hartlief illustreerde een en ander met het Afzinkkelderarrest (ECLI:NL:HR:2024:17). Bij bouwwerkzaamheden, waarbij geen fouten waren gemaakt, leed het naastgelegen pand toch schade. De bouwer werd aangesproken, maar de rechtbank, het hof en de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, Hartlief zelf, gaven nul op het rekest. “Is er geen onzorgvuldigheid, dan is er ook geen aansprakelijkheid. Pech bestaat”, schreef ik in mijn conclusie”, aldus Hartlief. De Hoge Raad besliste evenwel anders. Volgens de Hoge Raad was er bij de werkzaamheden een aanmerkelijk risico op schade en als dat risico zich verwezenlijkt, is het niet zonder meer redelijk te zeggen: ieder draagt zijn eigen schade. “Dit arrest heeft tot een pittig debat over de grondvesten van het aansprakelijkheidsrecht geleid”, vervolgde Hartlief. “Heeft de Hoge Raad hier risicoaansprakelijkheid aangenomen? Aansprakelijkheid bij rechtmatige daad? Aansprakelijkheid omdat ten onrechte niet voor verzekeringsdekking was gezorgd? Inmiddels lijkt het stof wat neergedaald en zien we vooralsnog weinig toepassingen. Is het Afzinkkelderarrest niettemin het begin van het einde voor ‘ieder draagt zijn eigen schade’ en de voorbode van ‘de veroorzaker betaalt’? U weet wel beter!” zo beantwoordde Hartlief zelf de vraag. “Op uw eigen terrein is dat absoluut niet zo. Op uw terrein regent het nullen op het rekest, óók in gevallen waarin je heel duidelijk een veroorzaker kunt aanwijzen.”

 

De opmars van de strafrechter

De opmars van de strafrechter was het tweede hoofdstuk van Hartliefs bijdrage. Hij sprak over de voorschotregeling, die hij een blanco overheidscheque noemde, een staatsgarantie, en sprak ook over het Schadefonds Geweldsmisdrijven, waarmee een bepaalde categorie letselschadeslachtoffers extra wordt beschermd. “Dit stelt de strafrechter voor uitdagingen”, aldus Hartlief. “Er komen steeds complexere personenschades op het bord van de strafrechter. Die kan de zaak naar de civiele rechter verwijzen, maar weet dat daar de voorschotregeling niet geldt en houdt daarom toch veel zaken aan. De gang van zaken leidt ook tot stelselproblemen, met willekeur en ongelijke behandeling. Het maakt nogal uit of je een miljoenengarantie door de staat krijgt of 35.000 euro uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven.” Ton Hartlief somde een hele reeks maatregelen op die de scheefgroei kunnen keren en meer balans in het systeem kunnen brengen: de ontvankelijkheid begrenzen, de behandeling van te complexe schadeposten uitsluiten, de voorschotregeling tot een maximum beperken, ook hogere tegemoetkomingen uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven mogelijk maken en zeker ook de strafrechter faciliteren, waarbij de Rotterdamse Schaal uiteraard alle aandacht krijgt. Ten aanzien van deze Rotterdamse Schaal besprak Ton Hartlief vijf aanbevelingen vanuit de organisatie van de rechtspraak zelf. De eerste en belangrijkste aanbeveling is: hanteer als het even kan de Rotterdamse Schaal. De vier overige aanbevelingen gaan over de berekening c.q. verhoging van het smartengeld bij ernstige verwijtbaarheid en opzet, bij bepaalde (jonge) leeftijden, bij combinaties daarvan en bij meervoudige letsels. “De bedoelingen zullen goed zijn”, aldus Hartlief, “maar voor mij heeft het iets van boekhouden en niet van het vaststellen van een passend smartengeld gelet op de omstandigheden van het geval.”

 

Eigen schuld

De oratie van Arvin Kolder in 2022 ging over het leerstuk ‘eigen schuld’ in personenschadezaken. Artikel 6:101 BW bepaalt dat een schadevergoeding moet worden verminderd wanneer de benadeelde eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade. “De kern van artikel 101”, aldus Kolder, “is dat er een causale omstandigheid moet zijn die ook toerekenbaar aan het slachtoffer is. Je moet beide ‘in the pocket’ hebben: causale omstandigheid en toerekenbaarheid. Pas dan gaat artikel 101 werken.” Hij illustreerde dit met twee casussen. De eerste ging over een ongeluk op de ringweg van Groningen. Een passagier op de achterbank trok plotseling aan de handrem. De bestuurder, die onder invloed van drugs was en zijn veiligheidsriem niet om had, werd uit het busje geslingerd en liep zwaar hersenletsel op. Kolder: “De rechter oordeelde dat de bestuurder eigen schuld had aan het hersenletsel omdat hij geen veiligheidsriem had gedragen, maar geen eigen schuld voor wat betreft het cocaïnegebruik, want was de bestuurder topfit geweest, dan was het ongeluk ook gebeurd.” In de tweede casus kwam een klant een supermarkt binnen, liep daar om een ‘hondje’ (karretje) heen, maar stapte er bij het verlaten van de supermarkt bovenop en liep daardoor letsel op. Kolder: “De deelgeschilrechter oordeelde dat de klant een toerekenbare causale bijdrage aan het ongeval en daarom 25 procent eigen schuld had. Volgens het hof echter was er geen toerekenbaarheid. De klant was eerst onbewust langs het hondje gelopen en daarna onbewust erbovenop gestapt, dus viel de klant niets te verwijten.”

 

Grabbelton en loterij

Wanneer er eigen schuld is en artikel 101 in werking treedt, is het de volgende vraag hoe die eigen schuld in de vordering moet worden verwerkt. De wet bepaalt dat de schade over degene die de schade moet vergoeden en de benadeelde moet worden verdeeld, naar de mate waarin hun handelen aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, maar van deze evenredige verdeling kan op grond van redelijkheid en billijkheid worden afgeweken als de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval dit eisen. “Hiermee wordt 101 gekenmerkt als grabbelton en loterij”, aldus Arvin Kolder. “Onduidelijk is welke gezichtspunten bij de beoordeling van eigen schuld nu eigenlijk meetellen. Is dat de ernst van het letsel? Is dat de verzekeringspositie van beide partijen? Is dat de leeftijd van iemand? En vervolgens: welk gewicht krijgen die omstandigheden dan? In de praktijk zie je dat 101 nauwelijks voorspelbaar uitpakt. In de rechtspraak worden min of meer vergelijkbare gevallen niet gelijk behandeld. De percentages schieten alle kanten op. Artikel 101 is daarom lastig grijpbaar.” Arvin Kolder zei daarom een voorstander van vuistregels te zijn, afspraken die niet worden bediscussieerd, zoals de 25 procent korting voor geen gordel dragen, de 100 procent vergoeding in het geval van jonge kinderen in het verkeer en ook de aanbevelingen (rekenregels) bij de Rotterdamse Schaal waarover Ton Hartlief had gesproken. “In mijn oratie riep ik op naar zulke vuistregels op zoek te gaan, maar daar is niet veel gehoor aan gegeven, moet ik bekennen. Daarom heb ik het zelf maar gedaan.”

 

Vijf vuistregels

Door de stofkam door recente jurisprudentie te halen, vond Kolder vijf mogelijke vuistregels voor de toepassing van artikel 6:101 BW. “Als we daar aan het einde van de middag een klap op kunnen geven – maar ik vraag me af of we dat aandurven – dan zouden we voor wat betreft de toepassing van 101 een hele stap verder zijn”, zo zei hij. Als eerste vuistregel stelde Kolder voor dat eigen schuld van het slachtoffer alleen kan worden aangenomen op een ander vlak dan hetgeen de veroorzaker zelf ex artikel 6:162 BW heeft veronachtzaamd. Met deze vuistregel sloot Kolder bij de eerste Kelderluikfactor aan: wie een bepaalde mate van onoplettendheid had moeten verwachten, mag vervolgens diezelfde mate van onoplettendheid niet als eigen schuld op het bordje van het slachtoffer leggen. Met zijn tweede vuistregel vroeg Kolder meer aandacht voor over en weer toe te rekenen omstandigheden: bij gelijke onbetamelijkheid is de situatie van het slachtoffer sterker. Hij illustreerde dit onder meer met een verkeersongeval waarbij geen van de inzittenden een veiligheidsriem droeg, ook de bestuurder niet, die daarom volgens Kolder geen beroep kon doen op de 25 procent korting vanwege eigen schuld van de overige inzittenden. De derde vuistregel die hij voorstelde luidde dat de reflexwerking van risicoaansprakelijkheid in beginsel tot 10 à 15 procent eigen schuld leidt. Hij baseerde zich daarbij op scriptieonderzoek aan de Rijksuniversiteit Groningen waarin deze lijn in de jurisprudentie werd vastgesteld. De vierde vuistregel: voor een gesubrogeerd verzekeraar geldt ter toepassing van de billijkheidscorrectie een correctiefactor van 0,25 ten opzichte van de billijkheidscorrectie die voor het slachtoffer geldt. Kolder: “Die correctie kan maar een beperkte omvang hebben. De regresnemer profiteert dus niet ten volle van de billijkheidscorrectie die geldt voor het slachtoffer, maar het is slechts een beperkte bijstelling.” Tot slot stelde Arvin Kolder voor de billijkheidscorrectie wegens ernst van het letsel aan de hand van de eigen schuld-piramide toe te passen. Deze eigen schuld-piramide is in feite de omgekeerde smartengeldpiramide uit het Smartengeldboek van de ANWB. “Met deze vijf aanbevelingen voor de toepassing van 101 kunnen we meer grip op dat artikel krijgen”, zo besloot Arvin Kolder en hij adviseerde rechters naast de aanbevelingen ten aanzien van de Rotterdamse Schaal, ook zijn aanbevelingen omtrent eigen schuld ter harte te nemen.

 

37e LSA Symposion
Schadevergoeding
in balans

Kennisdeling

“De kern van artikel 101 is dat er een causale omstandigheid moet zijn die ook toerekenbaar aan het slachtoffer is. Je moet beide ‘in the pocket’ hebben: causale omstandigheid en toerekenbaarheid. Pas dan gaat artikel 101 werken.”

Arvin Kolder

“Die twee uitersten zijn op zich niet haalbaar. Volledige vrijheid van handelen zou de samenleving levensgevaarlijk maken. Tegelijkertijd zou volledige bescherming de samenleving verlammen. Het evenwicht daartussen is afhankelijk van plaats en tijd. Is dat evenwicht nu opeens helemaal doorgeslagen naar bescherming waar die vroeger bij vrijheid lag?”

Ton Hartlief

“Bij veranderingen op systeemniveau kijk je naar de consequenties voor het geheel, maar in het aansprakelijkheidsrecht doen we dat geloof ik niet. De waan van de dag en de noden van de tijd zijn bepalend.”

Ton Hartlief

terug

Meer dan vijfhonderd belangstellenden waren op vrijdag 30 januari 2026 in Hart van Holland in Nijkerk aanwezig voor het 37e LSA Symposion. Diana Matroos, journalist en mediapersoonlijkheid, leidde als dagvoorzitter zes lezingen in, die ‘schadevergoeding in balans’ als gemeenschappelijk thema hadden. Het symposion werd geopend door Suzanne van Reedt Dortland, die de avond ervoor in de algemene ledenvergadering van LSA tot nieuwe voorzitter was gekozen.

Dit verslag van het LSA Symposion zoomt in op de bijdragen van Ton Hartlief, advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Privaatrecht aan de Universiteit Maastricht, en Arvin Kolder, advocaat en bijzonder hoogleraar Personenschade aan de Rijksuniversiteit Groningen. LSA had beiden gevraagd op hun oratie terug te zien, van Hartlief in 1997 en van Kolder in 2022, en om de relevante ontwikkelingen sindsdien te schetsen.

 

Niet systeem- maar themagericht

In de tijd dat Ton Hartlief zijn oratie Ieder draagt zijn eigen schade uitsprak, maakte hij zich vooral druk over het hybride worden van vergoedingssystemen, met een combinatie van lage drempels van de sociale zekerheid en hoge vergoedingenniveaus van het aansprakelijkheidsrecht. “The best of both worlds”, aldus Hartlief. In de jaren erna deden tal van ontwikkelingen hun invloed op het aansprakelijkheidsrecht gelden, inclusief natuurlijk de ingrepen van de Hoge Raad en de wetgever, die soms stevig aan de knoppen draaiden. “Maar dat draaien aan de knoppen”, aldus Hartlief, “was niet systeemgericht, maar themagericht. Bij veranderingen op systeemniveau kijk je naar de consequenties voor het geheel, maar in het aansprakelijkheidsrecht doen we dat geloof ik niet. De waan van de dag en de noden van de tijd zijn bepalend.” Volgens Hartlief is het tijd voor een nieuwe inspectie van de fundamenten van het aansprakelijkheidsrecht. Hij gaf er drie redenen voor: 1) we leven in een compensatiemaatschappij met een overheid die met geld smijt, 2) daarbij is een debat ontstaan over de status van ‘ieder draagt zijn eigen schade’ en 3) de opmars van de strafrechter in personenschadezaken en de voorschotregeling leiden tot een disbalans in het vergoedingenstelsel.

 

Compensatiemaatschappij?

“Leven we inderdaad in een compensatiemaatschappij?”, vervolgde Hartlief. Hij haalde in dit verband de oratie van Jacobine van den Brink aan, hoogleraar Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Zij betoogde dat de overheid met een breed spectrum aan regelingen en met miljarden euro’s op allerlei fronten pech probeert te dempen, óók wanneer de overheid niet betrokken is, en dat vaak doet zonder een wettelijke grondslag. Van den Brink pleitte daarom voor een algemene regeling en één instituut voor alle tegemoetkomingen. Ton Hartlief zei daar tegen te zijn. “Die miljarden kunnen we niet meer benutten voor andere belangrijke dingen. Bovendien verstoren we zo de normale mechanismen en werken we rechtsongelijkheid in de hand. Ook doorkruisen we de risicoverdeling in het aansprakelijkheidsrecht en zitten we de ontwikkeling in de weg van nieuwe producten op de verzekeringsmarkt, bijvoorbeeld de directe verzekering. Dat moeten we dus niet doen!” Ook de Raad van State was het niet met Van den Brink eens. Hartlief: “De Raad van State geeft aan dat de overheid eerst moet vaststellen of er aansprakelijkheid is. Vervolgens moet die overheid de zaak gewoon volgens de regels van het spel afwikkelen. Is er geen aansprakelijkheid, dan moet het helemaal niet vanzelfsprekend zijn dat de overheid de beurs trekt, want ieder draagt zijn eigen schade. Wanneer de overheid desondanks een vergoedingsregeling wil treffen, moet dat worden uitgelegd. De overheid moet immers in het algemeen belang handelen en het ligt dus niet voor de hand dat één groep een voorkeursbehandeling krijgt.”

 

Vrijheid en bescherming

Ieder draagt zijn eigen schade – tenzij er een grond bestaat de schade af te wentelen. Het aansprakelijkheidsrecht draagt daar gronden voor aan, goede redenen, en zorgt zo, aldus Ton Hartlief, voor een balans tussen vrijheid en bescherming. “Die twee uitersten zijn op zich niet haalbaar. Volledige vrijheid van handelen zou de samenleving levensgevaarlijk maken. Tegelijkertijd zou volledige bescherming de samenleving verlammen. Het evenwicht daartussen is afhankelijk van plaats en tijd. Is dat evenwicht nu opeens helemaal doorgeslagen naar bescherming waar die vroeger bij vrijheid lag? Ik geloof daar helemaal niets van.” Hartlief illustreerde een en ander met het Afzinkkelderarrest (ECLI:NL:HR:2024:17). Bij bouwwerkzaamheden, waarbij geen fouten waren gemaakt, leed het naastgelegen pand toch schade. De bouwer werd aangesproken, maar de rechtbank, het hof en de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, Hartlief zelf, gaven nul op het rekest. “Is er geen onzorgvuldigheid, dan is er ook geen aansprakelijkheid. Pech bestaat”, schreef ik in mijn conclusie”, aldus Hartlief. De Hoge Raad besliste evenwel anders. Volgens de Hoge Raad was er bij de werkzaamheden een aanmerkelijk risico op schade en als dat risico zich verwezenlijkt, is het niet zonder meer redelijk te zeggen: ieder draagt zijn eigen schade. “Dit arrest heeft tot een pittig debat over de grondvesten van het aansprakelijkheidsrecht geleid”, vervolgde Hartlief. “Heeft de Hoge Raad hier risicoaansprakelijkheid aangenomen? Aansprakelijkheid bij rechtmatige daad? Aansprakelijkheid omdat ten onrechte niet voor verzekeringsdekking was gezorgd? Inmiddels lijkt het stof wat neergedaald en zien we vooralsnog weinig toepassingen. Is het Afzinkkelderarrest niettemin het begin van het einde voor ‘ieder draagt zijn eigen schade’ en de voorbode van ‘de veroorzaker betaalt’? U weet wel beter!” zo beantwoordde Hartlief zelf de vraag. “Op uw eigen terrein is dat absoluut niet zo. Op uw terrein regent het nullen op het rekest, óók in gevallen waarin je heel duidelijk een veroorzaker kunt aanwijzen.”

 

De opmars van de strafrechter

De opmars van de strafrechter was het tweede hoofdstuk van Hartliefs bijdrage. Hij sprak over de voorschotregeling, die hij een blanco overheidscheque noemde, een staatsgarantie, en sprak ook over het Schadefonds Geweldsmisdrijven, waarmee een bepaalde categorie letselschadeslachtoffers extra wordt beschermd. “Dit stelt de strafrechter voor uitdagingen”, aldus Hartlief. “Er komen steeds complexere personenschades op het bord van de strafrechter. Die kan de zaak naar de civiele rechter verwijzen, maar weet dat daar de voorschotregeling niet geldt en houdt daarom toch veel zaken aan. De gang van zaken leidt ook tot stelselproblemen, met willekeur en ongelijke behandeling. Het maakt nogal uit of je een miljoenengarantie door de staat krijgt of 35.000 euro uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven.” Ton Hartlief somde een hele reeks maatregelen op die de scheefgroei kunnen keren en meer balans in het systeem kunnen brengen: de ontvankelijkheid begrenzen, de behandeling van te complexe schadeposten uitsluiten, de voorschotregeling tot een maximum beperken, ook hogere tegemoetkomingen uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven mogelijk maken en zeker ook de strafrechter faciliteren, waarbij de Rotterdamse Schaal uiteraard alle aandacht krijgt. Ten aanzien van deze Rotterdamse Schaal besprak Ton Hartlief vijf aanbevelingen vanuit de organisatie van de rechtspraak zelf. De eerste en belangrijkste aanbeveling is: hanteer als het even kan de Rotterdamse Schaal. De vier overige aanbevelingen gaan over de berekening c.q. verhoging van het smartengeld bij ernstige verwijtbaarheid en opzet, bij bepaalde (jonge) leeftijden, bij combinaties daarvan en bij meervoudige letsels. “De bedoelingen zullen goed zijn”, aldus Hartlief, “maar voor mij heeft het iets van boekhouden en niet van het vaststellen van een passend smartengeld gelet op de omstandigheden van het geval.”

 

Eigen schuld

De oratie van Arvin Kolder in 2022 ging over het leerstuk ‘eigen schuld’ in personenschadezaken. Artikel 6:101 BW bepaalt dat een schadevergoeding moet worden verminderd wanneer de benadeelde eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade. “De kern van artikel 101”, aldus Kolder, “is dat er een causale omstandigheid moet zijn die ook toerekenbaar aan het slachtoffer is. Je moet beide ‘in the pocket’ hebben: causale omstandigheid en toerekenbaarheid. Pas dan gaat artikel 101 werken.” Hij illustreerde dit met twee casussen. De eerste ging over een ongeluk op de ringweg van Groningen. Een passagier op de achterbank trok plotseling aan de handrem. De bestuurder, die onder invloed van drugs was en zijn veiligheidsriem niet om had, werd uit het busje geslingerd en liep zwaar hersenletsel op. Kolder: “De rechter oordeelde dat de bestuurder eigen schuld had aan het hersenletsel omdat hij geen veiligheidsriem had gedragen, maar geen eigen schuld voor wat betreft het cocaïnegebruik, want was de bestuurder topfit geweest, dan was het ongeluk ook gebeurd.” In de tweede casus kwam een klant een supermarkt binnen, liep daar om een ‘hondje’ (karretje) heen, maar stapte er bij het verlaten van de supermarkt bovenop en liep daardoor letsel op. Kolder: “De deelgeschilrechter oordeelde dat de klant een toerekenbare causale bijdrage aan het ongeval en daarom 25 procent eigen schuld had. Volgens het hof echter was er geen toerekenbaarheid. De klant was eerst onbewust langs het hondje gelopen en daarna onbewust erbovenop gestapt, dus viel de klant niets te verwijten.”

 

Grabbelton en loterij

Wanneer er eigen schuld is en artikel 101 in werking treedt, is het de volgende vraag hoe die eigen schuld in de vordering moet worden verwerkt. De wet bepaalt dat de schade over degene die de schade moet vergoeden en de benadeelde moet worden verdeeld, naar de mate waarin hun handelen aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, maar van deze evenredige verdeling kan op grond van redelijkheid en billijkheid worden afgeweken als de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval dit eisen. “Hiermee wordt 101 gekenmerkt als grabbelton en loterij”, aldus Arvin Kolder. “Onduidelijk is welke gezichtspunten bij de beoordeling van eigen schuld nu eigenlijk meetellen. Is dat de ernst van het letsel? Is dat de verzekeringspositie van beide partijen? Is dat de leeftijd van iemand? En vervolgens: welk gewicht krijgen die omstandigheden dan? In de praktijk zie je dat 101 nauwelijks voorspelbaar uitpakt. In de rechtspraak worden min of meer vergelijkbare gevallen niet gelijk behandeld. De percentages schieten alle kanten op. Artikel 101 is daarom lastig grijpbaar.” Arvin Kolder zei daarom een voorstander van vuistregels te zijn, afspraken die niet worden bediscussieerd, zoals de 25 procent korting voor geen gordel dragen, de 100 procent vergoeding in het geval van jonge kinderen in het verkeer en ook de aanbevelingen (rekenregels) bij de Rotterdamse Schaal waarover Ton Hartlief had gesproken. “In mijn oratie riep ik op naar zulke vuistregels op zoek te gaan, maar daar is niet veel gehoor aan gegeven, moet ik bekennen. Daarom heb ik het zelf maar gedaan.”

 

Vijf vuistregels

Door de stofkam door recente jurisprudentie te halen, vond Kolder vijf mogelijke vuistregels voor de toepassing van artikel 6:101 BW. “Als we daar aan het einde van de middag een klap op kunnen geven – maar ik vraag me af of we dat aandurven – dan zouden we voor wat betreft de toepassing van 101 een hele stap verder zijn”, zo zei hij. Als eerste vuistregel stelde Kolder voor dat eigen schuld van het slachtoffer alleen kan worden aangenomen op een ander vlak dan hetgeen de veroorzaker zelf ex artikel 6:162 BW heeft veronachtzaamd. Met deze vuistregel sloot Kolder bij de eerste Kelderluikfactor aan: wie een bepaalde mate van onoplettendheid had moeten verwachten, mag vervolgens diezelfde mate van onoplettendheid niet als eigen schuld op het bordje van het slachtoffer leggen. Met zijn tweede vuistregel vroeg Kolder meer aandacht voor over en weer toe te rekenen omstandigheden: bij gelijke onbetamelijkheid is de situatie van het slachtoffer sterker. Hij illustreerde dit onder meer met een verkeersongeval waarbij geen van de inzittenden een veiligheidsriem droeg, ook de bestuurder niet, die daarom volgens Kolder geen beroep kon doen op de 25 procent korting vanwege eigen schuld van de overige inzittenden. De derde vuistregel die hij voorstelde luidde dat de reflexwerking van risicoaansprakelijkheid in beginsel tot 10 à 15 procent eigen schuld leidt. Hij baseerde zich daarbij op scriptieonderzoek aan de Rijksuniversiteit Groningen waarin deze lijn in de jurisprudentie werd vastgesteld. De vierde vuistregel: voor een gesubrogeerd verzekeraar geldt ter toepassing van de billijkheidscorrectie een correctiefactor van 0,25 ten opzichte van de billijkheidscorrectie die voor het slachtoffer geldt. Kolder: “Die correctie kan maar een beperkte omvang hebben. De regresnemer profiteert dus niet ten volle van de billijkheidscorrectie die geldt voor het slachtoffer, maar het is slechts een beperkte bijstelling.” Tot slot stelde Arvin Kolder voor de billijkheidscorrectie wegens ernst van het letsel aan de hand van de eigen schuld-piramide toe te passen. Deze eigen schuld-piramide is in feite de omgekeerde smartengeldpiramide uit het Smartengeldboek van de ANWB. “Met deze vijf aanbevelingen voor de toepassing van 101 kunnen we meer grip op dat artikel krijgen”, zo besloot Arvin Kolder en hij adviseerde rechters naast de aanbevelingen ten aanzien van de Rotterdamse Schaal, ook zijn aanbevelingen omtrent eigen schuld ter harte te nemen.