Inleiding

Op 26 april 2022 wees Hof Arnhem-Leeuwarden een interessant arrest.² Een dierenarts die een paard in zijn eigen praktijk keurde ten behoeve van een beoogde verkoop, werd aangemerkt als de bedrijfsmatige gebruiker van het paard in de zin van artikel 6:181 BW. Het oordeel van het hof leunt sterk op de door Kolder bepleite uitleg van de term ‘bedrijfsmatig gebruik’ in artikel 6:181 BW.³ Het voorafgaande vonnis van de rechtbank⁴ was gebaseerd op de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:181 BW en is door het hof met een principiële redenering vernietigd. Er zijn meerdere redenen om nader stil te staan bij dit arrest.

De casus

EVO, een paardenpension, brengt het paard Valegro op 6 december 2017 naar Dierenkliniek De Vijfsprong in Wekerom. Het paard wordt daar gestald om op 7 december 2017 klinisch en röntgenologisch te worden gekeurd.

Een klinische keuring houdt een onderzoek in naar de gezondheidstoestand van het paard op dat moment. Het onderzoek bestaat een lijst van onderzoeken die zijn beschreven in het voor Nederland geldende handboek ‘De veterinaire keuring van het paard’.⁵ Bij de keuring wordt meestal gebruik gemaakt van een standaardkeuringsformulier dat is ontwikkeld door de vakgroep Geneeskunde van het Paard van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde.

Vrijwel elk onderdeel van de keuring is onderwerp van een geschil geweest bij de civiele rechter of de veterinaire tuchtrechter, zoals bijvoorbeeld het oogheelkundig onderzoek⁶ en cornage⁷. De meeste geschillen hebben – niet onverwacht – betrekking op het bewegingsapparaat van het paard dat wordt onderzocht door onder meer buigproeven, een onderzoek op de harde en de zachte volte en door het laten draven van het paard in een rechte lijn. Vanwege het feit dat financiële belangen bij een dergelijke keuring niet zelden omvangrijk zijn, wordt het steeds gebruikelijker dat opdrachtgevers of belanghebbenden de gehele keuring door middel van video-opnamen vastleggen.

Voor de aankoopbeslissing, in het bijzonder bij een ver- of aankoop door professionele paardenhandelaars, is het röntgenologisch onderzoek het meest belangrijk. Een foto kan immers op elk gewenst moment als bewijsmiddel worden gebruikt voor de stelling dat voor een op enig moment ontstane kreupelheid van een paard reeds aanwijzingen bestonden op tijdens de keuring gemaakte röntgenopnamen. Dit met alle problemen van de hindsight bias bij beeldvormend onderzoek van dien.

De precieze context van deze keuring is niet helemaal duidelijk. Uit het vonnis en het arrest blijkt niet of het daarbij om een verkoop- of aankoopkeuring gaat. De door rechtbank en hof beschreven feiten wekken de indruk dat het een verkoopkeuring betreft.

Ten behoeve van het röntgenologisch onderzoek worden de paarden gesedeerd. Die sedatie dient er primair toe  te voorkomen dat het paard teveel beweegt bij het maken van de – soms tientallen – röntgenfoto’s van de benen en de laatste jaren ook de rug en hals van het paard. Als het paard beweegt, is het beeld immers niet scherp en kunnen de foto’s niet goed worden beoordeeld. De sedatie heeft mede tot gevolg dat het paard beter hanteerbaar is voor de keurend dierenarts en zijn assistenten.

Het paard Valegro gaat echter, hoewel het is gesedeerd en is vastgezet in een opvoelbox, door het lint en trapt tegen het röntgenapparaat, met een schade van € 26.850,= tot gevolg. Voor deze schade heeft De Vijfsprong een computer- en elektronicaverzekering. De verzekeraar keert uit en neemt verhaal op EVO als bezitter van het paard. EVO verweert zich met een beroep op artikel 6:181 BW. Zij is weliswaar risico-aansprakelijk op grond van artikel 6:179 BW, maar die aansprakelijkheid is naar haar mening op grond van artikel 6:181 BW verlegd naar De Vijfsprong als bedrijfsmatige gebruiker van het paard.

Rechtbank

De rechtbank wijst de vordering van de verzekeraar toe. De dragende overweging voor het vonnis van de rechtbank vormt de volgende passage in de Parlementaire Geschiedenis bij art. 6:179 BW.

“r.o. 4.8 (..) Met andere woorden, niet met het paard maar aan het paard werd verdiend. Dit geldt ook voor het bewaren van een dier voor een ander, waarvan in de parlementaire geschiedenis is gezegd dat de band tussen de schade die door de gebruikelijke zorg voor een dier niet kan worden voorkomen en de uitoefening van het bedrijf van de bewaarder niet sprekend genoegd is om deze schade tot een bedrijfsrisico te maken.”⁸

De rechtbank meent dat geen sprake is van bedrijfsmatig gebruik van het paard. Dat de dierenarts profijt heeft bij het uitvoeren van de keuring, maakt dat niet anders. Kernachtig overwoog de rechtbank dat er wel ‘aan het paard’, maar niet ‘met het paard’ geld wordt verdiend.

Hof

Het hof benoemt in r.o. 3.6 allereerst de achtergrond van artikel 6:179 BW. De risicoaansprakelijkheid van de bezitter van een dier komt voort uit het feit dat de bezitter voor economisch nut of eigen genoegen een dier houdt en daarmee voor derden gevaren in het leven roept vanwege de onberekenbare krachten die de eigen energie van het dier als levend wezen oplevert.

Vervolgens gaat het hof in r.o. 3.8 uitgebreid in het op het Loretta-arrest van 1 april 2011.⁹ Dat arrest bood echter kennelijk toch onvoldoende duidelijkheid voor de beoordeling van deze zaak. In r.o. 3.9 graaft het hof een spa dieper door de volgens de wetgever bestaande grondgedachte van de in afdeling 6.3.2 in 1992 met het ‘Nieuw BW’ ingevoerde nieuwe risicoaansprakelijkheden, waaronder artikel 6:179 BW.¹⁰ Die grondgedachte is volgens de wetgever:

“De billijkheid vergt dat degene die bezitter, bedrijfsmatig gebruiker of bijv. vervoerder is van een object dat een bron van verhoogd gevaar oplevert, in het geval dat dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk behoort te zijn jegens hen die daarvan het slachtoffer worden.”

Het hof oordeelt dat die aansprakelijkheid de ‘tegenhanger’ vormt van het profijt dat met het bezit, gebruik of vervoer van dergelijke objecten valt te behalen. Dat profijt levert risico’s op die tot uitdrukking komen in de kosten die in rekening kunnen worden gebracht om te voorkomen dat die risico’s zich verwezenlijken of de gevolgen daarvan op anderen – de eigen first party-verzekeraar – af te wentelen. Het hof overweegt dat artikel 6:181 BW een preventieve werking heeft die de bedrijfsmatig gebruiker ertoe verplicht met de nodige voorzichtigheid met de hem toevertrouwde zaken om te springen. Bij gebreke daarvan is immers híj en – in het geval van artikel 6:179 BW – niet de bezitter aansprakelijk tegenover de benadeelde.

De verzekeraar had als verweer aangevoerd dat artikel 6:181 BW vooral ten doel heeft te voorkomen dat de benadeelde partij niet weet wie de bezitter van de zaak is en hij dus niet weet wie hij moet aanspreken tot schadevergoeding. Het hof meent dat die bedoeling van de wetgever slechts één van de relevante gezichtspunten is en niet een voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 6:181 BW. Daarbij merkt het hof op dat deze ‘kanaliseringsfunctie’ ook van belang is als volstrekt duidelijk is wie de bezitter van – in dit geval – het paard is. Als de bezitter op grond van art. 6:179 BW aansprakelijk zou ‘blijven’, zou deze bezitter bij een beroep op eigen schuld van de gebruiker tegen dezelfde bewijsproblemen aanlopen als artikel 6:181 BW beoogt te voorkomen.

In r.o. 3.12 overweegt het hof dat de bedrijfsmatige gebruiker in de regel het beste in staat is voorzorgsmaatregelen te treffen tegen het gevaar dat is gelegen in de onberekenbare krachten die de eigen energie van het dier oplevert. Het hof vindt voor deze zaak kenmerkend dat de behandeling van het paard geheel binnen de invloedssfeer van de kliniek plaatsvond en geheel buiten de invloedsfeer van EVO.

Het hof bespreekt in r.o. 3.13 het verweer van de verzekeraar dat artikel 6:181 BW volgens de parlementaire geschiedenis niet ziet op een geval van bewaarneming. Dit verweer is volgens het hof in zijn algemeenheid wel juist, maar in dit geval niet. Volgens het hof ging het hier niet zo maar om een vorm van bewaarneming, maar om het ‘uit handen’ geven van het paard aan de kliniek ten behoeve van de keuring. Daarbij had EVO geen invloed op de aan (de behandeling van) het paard verbonden risico’s. Van de dierenarts mocht ‘een ruime deskundigheid en vaardigheid’ worden verwacht die hij zou moeten inzetten ter voorkoming van de naar zijn aard aan een paard verbonden risico’s.

In r.o. 3.14 overweegt het hof – formeel ten overvloede – dat het uitvoeren van keuringen een onderdeel vormt van het bedrijf van de dierenkliniek en de keuring gericht was op het verkrijgen van profijt. Daaraan voegt het hof toe: “al was dat niet mét het paard als bedrijfsmatig productiemiddel, maar áán het paard als object.”

Het hof heeft ook wat verder doorgeleerd in de bedrijfseconomie. Bij een beoordeling van de vraag of sprake is van bedrijfsmatig gebruik is niet alleen van belang wie er profijt trekt van het paard – de opbrengstenkant – maar ook wie de kosten verbonden aan het verzekeren van de risico van de eigen energie het beste kan doorberekenen – de kostenkant:

“De kliniek was ook het beste in staat om van tevoren de gevolgen van eventuele aansprakelijkheid te regelen in het kader van hetzij de keuringsopdracht hetzij een verzekering tegen schade aan haar eigendommen en/of tegen aansprakelijkheid voor anderen. De premie kon zij verdisconteren in het loon van haar opdrachten. En de verzekeraar kon dan voor dekking tevens preventieve eisen stellen. (...) Door de aansprakelijkheid zo te concentreren bij de kliniek als bedrijfsmatige gebruiker wordt bereikt dat het als één risico kan worden berekend en verzekerd en dat de premie zijn bedrijfseconomische rol kan spelen waar zij dit behoort te doen, namelijk als verliespost in het bedrijf dat het betreffende bedrijfsrisico loopt.”

Commentaar

In deze laatste passage krijgt het Loretta arrest ‘vleugels’ op een wijze die het bestek van de voorliggende casus ver te buiten gaat. Het hof spreekt consequent over ‘de aansprakelijkheid’ van de kliniek. Dat is niet juist omdat de kliniek – als de partij in wiens rechten de verzekeraar was gesubrogeerd – de eisende partij was die uiteindelijk haar eigen schade diende te dragen op grond van het feit dat zij als bedrijfsmatig gebruiker diende te worden gekwalificeerd. De redenering in r.o. 3.11 dat in het kader van een beroep op eigen schuld van De Vijfsprong hetzelfde bewijsprobleem zou spelen als bij de vraag of De Vijfsprong al dan niet een bedrijfsmatige gebruiker was, treft ook alleen doel in de situatie waarin slechts geschil bestaat tussen de in beginsel op grond van art. 6:179 BW risicoaansprakelijke partij en de potentieel bedrijfsmatige gebruiker op grond van art. 6:181 BW.

Zoals uit de casus zelf al blijkt, was van “het verzekeren van één risico” geen sprake. De kliniek beschikte over een elektronicaverzekering. Of de verzekeraar ook de aansprakelijkheidsverzekeraar was, blijkt uit niets en enige noodzaak daartoe bestond niet. In de verzekeringspraktijk worden first party-verzekeringen en third party-verzekeringen tamelijk strikt onderscheiden. Hoe dan ook is sprake van twee verzekeringsovereenkomsten die niet als ‘een risico’ kunnen worden beschouwd.

Het is voor dierenartsen niet eenvoudig om goede aansprakelijkheidsdekking te verkrijgen, in het bijzonder niet waar het de ‘vermogensschade’ betreft voor veterinaire keuringen. In dit geval ontstond bij de keuring zaakschade. Veel geschillen over beroepsaansprakelijkheid van dierenartsen hebben betrekking op de financiële schade die het gevolg is van een vermeend onjuist advies. Er is nog maar één of er zijn nog maar enkele verzekeraars die daarvoor – een overigens gemaximeerde – dekking bieden. Dit is ook de reden dat op het keuringsformulier algemene voorwaarden zijn opgenomen waarin de aansprakelijkheid van de dierenarts wordt beperkt tot gevallen van opzet of grove schuld. Overigens met succes.¹¹

Maar stel nu dat dit paard niet de apparatuur, maar de dierenarts kapot had geschopt. Een paard kan zowel voor de bezitter als voor de dierenarts zeer onberekenbaar zijn en zij hebben daar beiden veelal niet of nauwelijks invloed op . Dit onberekenbare gedrag is een bekend probleem bij jonge hengsten, precies de paarden die moeten worden gekeurd met het oog op een registratie in het stamboek of een beoogde trainingscarrière in de sport. Er zijn paarden die altijd goed hanteerbaar zijn, maar ‘slaan’ als zij een dierenarts in het oog krijgen. Zelfs de beste en meest ervaren dierenarts kan uit het niets een dodelijke trap krijgen. De gevolgen van dergelijk letsel kan de dierenarts slechts in beperkte mate verzekeren.¹² Dierenartsen zijn vanwege de hoge fysieke en emotionele belasting van hun beroep én de hoge mate van uitval een ‘moeilijk’ risico voor wie het verkrijgen van behoorlijke arbeidsongeschiktheidsdekking moeilijk en duur is. De vraag of zij al dan niet worden geaccepteerd nog daargelaten. Het onderhavige arrest zou ertoe leiden dat de dierenarts die door een paard wordt getrapt en daarbij letsel oploopt, die schade zelf moet dragen. Ik vraag mij af of dat juist is. Ik meen van niet.

Ook op de bedrijfseconomische redenering van het hof valt wel het nodige af te dingen. De kosten van een aankoopkeuring – zelfs inclusief de doorberekende premie van een electronicaverzekering en een aansprakelijkheidsverzekering – zijn veel lager dan (en vallen niet zelden in het niet bij) de belangen die gemoeid zijn met de aankoop of verkoop van het te keuren paard. Paarden die voor vele tienduizenden, soms tonnen of zelfs miljoenen euro’s worden verhandeld worden gekeurd voor bedragen tussen de 800 en 2.000 euro. Is het redelijk dat ook in dergelijke gevallen de dierenarts zijn letselschade zelf moet dragen als hij door een dergelijk paard wordt getrapt?

Donkers/Scholten

“Onmiskenbaar loopt de beoefenaar van een min of meer riskant beroep risico’s die aan dat beroep inherent zijn”, schreef die andere Groninger, Brunner, in zijn noot onder HR 27 april 2001, NJ 2002/54 (Donkers/Scholten). In die zaak kreeg dierenarts Scholten – die al jaren op het bedrijf van Donkers kwam – een trap van een paard met ernstig letsel tot gevolg. Langs een andere route speelde daarbij hetzelfde vraagstuk van ‘risicotoedeling’ als in de zaak van EVO/NN. Donkers verweerde zich tegen zijn aansprakelijkheid op grond van art. 6:179 BW met de stelling dat de behandelovereenkomst meebracht dat hij – geheel of gedeeltelijk – van zijn aansprakelijkheid ex art. 6:179 BW was ontheven. Ook beriep hij zich erop dat de verkeersopvattingen meebrachten dat de mogelijkheid van het toebrengen van schade door het dier geheel of gedeeltelijk in de risicosfeer van Scholten lagen. Beide verweren werden door het Hof verworpen. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand. Anders dan zou volgen uit het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden diende Donkers derhalve de schade van dierenarts Scholten te vergoeden.

Brunner beschrijft in zijn noot dat in het Nederlandse recht de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – ook de risicoaansprakelijkheden van art. 6:179 BW en 6:181 BW behoren daartoe – kunnen samenlopen met de op een overeenkomst toepasselijke bepalingen. Door uitleg van de overeenkomst moet dan worden bepaald in hoeverre de overeenkomst de gevolgen van de wettelijke aansprakelijkheid regelt of beïnvloedt. Deze samenloop is in de zaak EVO/NN niet aan de orde gesteld, althans dat blijkt uit niets. Voor de lezer die het arrest Donkers/Scholten niet zou kennen, lijkt het alsof voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag voor schade veroorzaakt door dieren alleen de art. 6:179 en 6:181 BW van belang zouden zijn.

In de zaak Donkers/Scholten had de rechtbank een deskundige benoemd die had nagegaan of de dierenarts zich bij het uitvoeren van de vaccinaties bij de paarden van Donkers had gedragen als een bekwaam dierenarts. De deskundige had die vraag bevestigend beantwoord en was van mening dat de dierenarts voldoende voorzichtig was geweest. Dat het paard door het lint was gegaan, was volgens de deskundige zowel voor de eigenaar van het dier als voor de dierenarts onverwacht en onvoorzienbaar geweest.

Brunner schrijft dat Meijers in het Ontwerp van het BW overeenkomsten heeft genoemd die kunnen meebrengen dat de door een dier veroorzaakte schade niet op grond van art. 6:179 BW voor rekening van de eigenaar of bezitter kunnen blijven, omdat de benadeelde een ‘zeker risico’ heeft aanvaard. Meijers noemde als voorbeelden: ‘de ruiter, jockey, dompteur, hoefsmid en dierenarts’.¹³ Voor hen zou moeten worden nagegaan ‘in hoeverre in de overeenkomst besloten lag een acceptatie van het risico dat door de schadetoebrenging verwezenlijkt is’.

Deze ‘risicoaanvaarding’ staat dogmatisch in de sleutel van art. 6:101 BW en biedt derhalve de mogelijkheid om te komen tot een beoordeling ‘tussen alles of niets’, inclusief toepassing van de billijkheidscorrectie. Zo’n beoordeling biedt dus veel meer ruimte voor een genuanceerde beoordeling dan een beoordeling over de boeg van art. 6:181 BW. Daarbij is het immers alles of niets. Indien artikel 6:181 BW van toepassing is, vervalt immers de risicoaansprakelijkheid van de bezitter op grond van art. 6:179 BW.

Het kan onder bepaalde omstandigheden wellicht juist en gerechtvaardigd zijn om de dierenarts te beschouwen als een bedrijfsmatige gebruiker van een dier. In het licht van de door de rechtbank genoemde passage in de parlementaire geschiedenis dient daarbij mijns inziens terughoudendheid te worden betracht. De veronderstelling van het Hof dat de dierenarts op de aan de eigen energie van een dier verbonden risico’s per definitie meer invloed zou hebben dan de bezitter, lijkt mij onjuist.

Voor de gevallen waarin de dierenarts op het gedrag van een dier even veel (of beter: even weinig) invloed kon uitoefenen als de bezitter én hij wel de gebruikelijke of noodzakelijke voorzorgsmaatregelen heeft genomen ter bescherming van zijn eigen veiligheid, die van de bezitter en eventuele omstanders, zou naar mijn mening de aansprakelijkheid van de bezitter nog steeds het uitgangspunt moeten zijn. Al was het maar omdat die zich voor de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid voor door het dier veroorzaakte schade veel eenvoudiger kan verzekeren dan – waar het zijn persoonlijke schade betreft – voor de dierenarts het geval is.

Anders dan het hof veronderstelt, heeft de dierenarts niet altijd de keuze om van een onderzoek of behandeling af te zien. Iedere dierenarts heeft op grond van zijn beroepseed de plicht om dieren in nood te behandelen. Of het nu gaat om een jonge hengst, een vechthond, een kanariepiet of een goudvis. Juist dieren in nood vertonen onberekenbaar gedrag en het zou onjuist zijn om de risico’s daarvan altijd aan de dierenarts toe te delen.

Of de dierenarts al dan niet voldoende professioneel en voorzichtig heeft gehandeld, lijkt mij voor de vraag of en zo ja in hoeverre hij zijn schade kan verhalen op de bezitter van het dier van groot, zo niet doorslaggevend belang. Van groter belang dan de enkele vraag of de dierenarts als bedrijfsmatig gebruiker kan worden aangemerkt. Ten onrechte heeft het hof daar – voor zover uit de uitspraak blijkt – in deze zaak geen onderzoek naar gedaan. Dat is echter bij uitstek een omstandigheid die niet past in een beoordeling waarbij een keuze moet worden gemaakt tussen de risicoaansprakelijkheden van art. 6:179 BW en 6:181 BW, maar bij de vraag of sprake is van eigen schuld van de dierenarts.

In de algemene voorwaarden van de (twee) beroepsorganisaties van dierenartsen is de bepaling opgenomen dat de risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:179 BW rust op de eigenaar of bezitter van het dier. Deze organisaties doen er goed aan om deze formulering nog eens tegen het licht te houden en wellicht aan te vullen met een verplichting tot vrijwaring. Het belang bij een dergelijke contractuele waarborg is in het licht van de voor dierenartsen (te) verstrekkende consequenties van het arrest EVO/NN mijns inziens ook alleszins gerechtvaardigd.