Inleiding

Ongeveer 550.000 ambtenaren zijn sinds 1 januari 2020 als gevolg van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) van rechtswege werknemer met een arbeidsovereenkomst.¹ De Wnra had tot doel de rechtspositie van ambtenaren en werknemers eenvormiger te maken.² In dit artikel maken wij de balans op na 3,5 jaar Wnra op het gebied van werkgerelateerde schade, waarbij we ons de vraag stellen of het beoogde doel is bereikt en wat de gevolgen zijn geweest van de normalisatie op de rechtspositie van de overheidswerkgever.

Wij laten hierbij de niet-genormaliseerde ambtenaar³ overigens buiten beschouwing. Voor de leesbaarheid hanteren wij gemakshalve de term ‘ambtenaren’ om de genormaliseerde ambtenaren aan te duiden.

Grondslagen werkgerelateerde schade vóór en na de Wnra

Bij de invoering van de Wnra is weinig aandacht besteed aan de gevolgen van de normalisering voor werkgerelateerde schade.⁴ Dit terwijl de (juridische) grondslagen waarop eventuele schade moet worden vergoed door de Wnra aanzienlijk zijn veranderd.

Voorheen kon een ambtenaar zich voor (een deel) van zijn schade beroepen op de voor hem geldende rechtspositionele regeling.⁵ Vergoeding op grond daarvan was niet afhankelijk gesteld van werkgeversaansprakelijkheid c.q. of sprake was van schending van de zorgplicht door de werkgever. De ambtenaar kon daarentegen bijvoorbeeld bij een dienstongeval, beroepsziekte of beroepsincident aanspraak maken op in de rechtspositionele regeling omschreven vergoedingen.⁶ Die vergoedingen dekten over het algemeen niet alle schade.⁷ Voor de zogenoemde restschade c.q. de ‘volledige’ schade moest de ambtenaar een beroep doen op de jurisprudentiële norm van de Centrale Raad van Beroep (CRvB).⁸ Die sloot aan bij artikel 7:658 BW: de overheidswerkgever dient de schade die de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden te vergoeden, tenzij hij kan aantonen dat hij aan de uit de algemene aansprakelijkheidsnorm voortvloeiende zorgplicht heeft voldaan of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de ambtenaar.⁹

Dit was anders voor de norm van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. Deze norm, op basis waarvan een ‘normale’ werkgever onder meer een verzekeringsplicht heeft, werd door de CRvB niet analoog toegepast. De CRvB heeft de norm van goed werkgeverschap voor ambtenaren (artikel 125ter Ambtenarenwet 2017 (Aw) (oud)) ook niet aanvaard als grondslag voor schadevergoeding.¹⁰ In veel rechtspositionele regelingen was wel een billijkheidsregeling opgenomen, op grond waarvan de ambtenaar ‘naar billijkheid’ schadeloos kon worden gesteld: een equivalent van de norm van goed werkgeverschap.¹¹

Na normalisering zijn de rechtspositionele regelingen vervallen.¹² Artikel 7:658 BW en 7:611 BW dienen nu als directe wettelijke grondslag voor ambtenaren. Ambtenaren kunnen daarnaast in veel gevallen een beroep doen op de voor hen geldende cao. Wettelijk gezien is de normalisatie dus een succes. Zoals uit het navolgende zal blijken, is het (oude) ambtenarenrecht en dan met name de invulling daarvan door de CRvB echter nog onverminderd relevant.

Aansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW

Om de normaliseringsopgave beter te doorgronden, gaan wij in meer detail in op de afwijkende wijze waarop de CRvB de norm ex artikel 7:658 BW analoog op ambtenaren toepast.

Het buitensporigheidsvereiste

Een sprekend verschil bij de invulling van de norm door de Hoge Raad en de CRvB ziet op psychisch letsel. De CRvB gaat namelijk een stap verder dan de Hoge Raad en stelt een extra eis aan het causaal verband, het zogenoemde ‘buitensporigheidsvereiste’.¹³ Die houdt in dat psychisch letsel pas voor vergoeding in aanmerking komt als de klachten van ‘psychische aard in meerdere mate het gevolg waren van factoren die in verhouding tot het werk, objectief bezien, een buitensporig karakter droegen.’¹⁴ Sinds 15 juli 2023 hanteert de CRvB overigens in dat opzicht een gewijzigde lijn; het criterium moet los gezien worden van de vraag of de werkzaamheden waar het om gaat al dan niet als inherent aan de betrokken functie zijn te beschouwen.¹⁵

In het civiele recht geldt het buitensporigheidsvereiste niet. De ‘bijzondere eis’ vindt namelijk geen steun in het civiele recht volgens Hof Den Haag.¹⁶ Er wordt in het civiele recht uitsluitend gekeken of het risico op psychische ziekte voor de werkgever kenbaar is of kenbaar had behoren te zijn, dit in de sleutel van de zorgplicht ex artikel 7:658 BW.¹⁷

Het buitensporigheidsvereiste blijft echter ook ná normalisatie van belang, althans bij de invulling van extra aanspraken op grond van de cao. Volgens de kantonrechter te Den Haag dient bij een aanspraak op grond van een cao namelijk nog steeds aan het buitensporigheidsvereiste te worden getoetst.¹⁸ De rechtspraak van de CRvB zou naar oordeel van de kantonrechter moeten worden gevolgd, omdat:

• de inhoud van de cao primair het resultaat is van een technische vertaalslag en niet van een nieuw onderhandelingsresultaat; dit wijst op continuïteit van de inhoud van de rechten en verplichtingen die aan de cao kunnen worden ontleend;

• het uitgangspunt van de wetgever is dat op individueel niveau de ambtenaar normaliseert met integraal behoud van zijn rechten en aanspraken (artikel 14 lid 1 van de Ambtenarenwet).

Ook de kantonrechter te Noord-Nederland, weliswaar in het kader van de bovenwettelijke WW-uitkeringen voor ambtenaren, komt met een nagenoeg identieke redenering tot dezelfde conclusie met betrekking tot het volgen van de rechtspraak van de CRvB.¹⁹

Hoewel de Hoge Raad zich er nog niet over heeft uitgelaten, is voor de uitspraak van de kantonrechter(s) naar onze mening wel iets te zeggen. Aangezien voor de aanvullende aanspraken op grond van de cao geen zorgplichtschending van de overheidswerkgever is vereist, kan het strengere criterium immers logisch worden verklaard en gerechtvaardigd. De uitspraken zijn ons inziens ook niet in strijd met het oordeel van het Hof Den Haag, namelijk dat voor het buitensporigheidsvereiste geen steun te vinden is in het civiele recht. Niet de wet, maar de cao ligt immers aan de vorderingen ten grondslag.

Wij denken dat de uitkomst anders was geweest als de ambtenaar een vordering op de wet had gebaseerd. Bij artikel 7:658 BW is immers een zorgplichtschending van de (overheids)werkgever vereist. Een strenger criterium is dan niet langer logisch en gerechtvaardigd. Het argument inzake de technische vertaalslag gaat dan ook niet op. Het andere criterium van de kantonrechter afpellend: het buitensporigheidsvereiste behelst ook geen arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 14 lid 1 van de Ambtenarenwet, laat staan een concrete vóór normalisering bestaande aanspraak.²⁰ Daarom, en mede in het licht van het arrest van Hof Den Haag, is het niet waarschijnlijk dat de rechtspraak van de CRvB gevolgd moet worden bij een vordering met artikel 7:658 BW als grondslag.

In ieder geval dient vooralsnog nog steeds acht te worden geslagen op het buitensporigheidsvereiste als er een beroep wordt gedaan op de cao. De overheidswerkgever zal zich er, gelet op de uitspraak van de kantonrechter, daarom extra bewust van moeten zijn waar de ambtenaar zijn vordering op baseert. Binnen het civiele recht zal het buitensporigheidsvereiste immers geen rol spelen.

Bewuste roekeloosheid

Ook bij de invulling van de ‘bewuste roekeloosheid’ wijkt de CRvB af van de Hoge Raad. Bewuste roekeloosheid wordt door de CRvB aangenomen indien ‘de ambtenaar zich tijdens het verrichten van een onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging naar objectieve maatstaven daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van die gedraging’.²¹ De woorden ‘naar objectieve maatstaven’ komen niet voor in het door de Hoge Raad gehanteerde criterium. Gelet op de analyse zoals hiervoor onder het buitensporigheidsvereiste gegeven, achten wij het echter niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad voortaan in het geval van mogelijke bewuste roekeloosheid van een ambtenaar (mede) de rechtspraak van de CRvB zal volgen. De lat om bewuste roekeloosheid van de ambtenaar aan te kunnen tonen, ligt na normalisatie dus hoger voor de overheidswerkgever.

Aansprakelijkheid ex artikel 7:611 BW

De norm van het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW vormt na normalisatie een nieuwe aansprakelijkheidsgrond voor ambtenaren. De overheidswerkgever kan nu op grond van artikel 7:611 BW onder voorwaarden aansprakelijk worden gehouden voor schade die een ambtenaar heeft geleden als gevolg van een ongeval buiten de uitoefening van diens werkzaamheden, zoals een verplicht of onverplicht bedrijfsuitje. Vóór normalisatie kon de ambtenaar slechts een beroep doen op de lijn van de CRvB, waarbij onderscheid werd gemaakt tussen een verplichte activiteit (vergoeding mogelijk op grond van de ‘algemene aansprakelijkheidsnorm’) en een onverplichte activiteit (geen vergoeding mogelijk).²²

Daarnaast is de overheidswerkgever nu op grond van artikel 7:611 BW verplicht zorg te dragen voor ‘een behoorlijke verzekering’ voor (verkeers)ongevallen.²³ Laat hij dit na, dan kan dit onder omstandigheden een nieuwe grond zijn voor aansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid vanwege het ontbreken van een verzekering was er namelijk geen grondslag vóór normalisatie.

De zorgplicht van de (overheids)werkgever op grond van artikel 7:611 BW leidt er ons inziens ook toe dat enkel (nog) bij een aanspraak op grond van een cao de rechtspraak van de CRvB moet worden gevolgd. Zou de rechtspraak van de CRvB ook gevolgd moeten worden bij een aanspraak op grond van de wet, dan zou dat tot gevolg hebben dat overheidswerkgevers onder andere geen verzekeringsplicht hebben in tegenstelling tot ‘gewone’ werkgevers. Voor een dergelijk onderscheid ontbreekt een expliciete wettelijke grondslag.

Onderhandelingsresultaat cao’s

Wettelijk zijn de overheidswerkgever en de ambtenaren genormaliseerd. De ambtenaren hebben echter – zoals hiervoor al aangegeven – extra aanspraken die na normalisering zijn vastgelegd in de cao’s. Voor rijksambtenaren, provincieambtenaren, gemeenteambtenaren en waterschapsambtenaren hebben wij de meest recente cao’s vergeleken met de vóór normalisering geldende rechtspositionele regelingen.

Voor rijksambtenaren lijkt het bij een volledige technische vertaalslag te blijven. Kanttekening daarbij is wel dat het buitensporigheidsvereiste expliciet in de cao Rijk 2021 was opgenomen.²⁴ Inmiddels is het vereiste uit de tekst van cao Rijk 2022-2024 verwijderd.²⁵ Overigens is het maar de vraag of hier daadwerkelijk sprake is van een beoogde wijziging, omdat in de bijbehorende uitleg van cao-partijen het buitensporigheidsvereiste in relatie tot beroepsziekte wel weer opduikt.²⁶ Voor gemeenteambtenaren is het tot nu toe in ieder geval wel bij een volledige technische vertaalslag gebleven; ten opzichte van de rechtspositionele regeling zijn de aanspraken niet gewijzigd.

In de cao Provinciale sector 2023 voor provincieambtenaren vallen twee wijzigingen ten opzichte van de rechtspositionele regeling op.

• De vergoeding van ‘voor eigen rekening blijvende kosten overeenkomstig de bepalingen in artikel 658 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek’ in geval van een bedrijfsongeval of –ziekte was opgenomen in de rechtspositionele regeling.²⁷ De verwijzing naar artikel 7:658 BW is geschrapt in de cao Provinciale sector 2023.²⁸ Blijkens de toelichting is dit slechts een technische en geen materiële wijziging.²⁹

• Op grond van de rechtspositionele regeling kon de ambtenaar aanspraak maken op volledige loondoorbetaling gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid, maar ook in geval van een ‘(verlengde) tweede jaar’. De ‘verlenging’ is sinds de cao Provinciale sector 2021 geschrapt. De provincieambtenaar kan nu (slechts) aanspraak maken op 104 weken volledige loondoorbetaling.

De regeling voor waterschapsambtenaren is een vreemde eend in de bijt. Voor waterschapsambtenaren is met het ‘overgangsrecht’ een uitsterfconstructie in het leven geroepen. Waterschapambtenaren die vóór normalisering onder de Sectorale Arbeidsvoorwaardenregelingen Waterschapspersoneel (SAW) vielen, kunnen aanspraak maken op een aanvullende uitkering indien sprake is van een ‘dienstongeval’.³⁰ Voor waterschapsambtenaren die ná normalisering in dienst zijn getreden, geldt geen overgangsrecht. Voor hen geldt – ook op grond van de cao ‘werken voor waterschappen’ – dat uitsluitend artikel 7:658 BW van toepassing is.³¹

Gelet op de inhoud van de cao’s kan geconcludeerd worden dat de normalisatie nagenoeg geen effect heeft gehad op de aanvullende aanspraken van de ambtenaar in het kader van werkgerelateerde schade. Die zijn nagenoeg één op één overgenomen in de cao’s. Daarom lijkt de rechtspraak van de CRvB in de meeste gevallen vooralsnog van toepassing. Zoals de kantonrechter te Den Haag in voornoemde uitspraak overwoog, is dit in overeenstemming met het uitgangspunt van de wetgever dat de ambtenaar op individueel niveau zijn rechten en aanspraken behoudt.³²

Voor de aanspraken op basis van de cao is doorgaans geen schending van de zorgplicht door de overheidswerkgever vereist. Op overheidswerkgevers rust zodoende (nog steeds) een extra vorm van risicoaansprakelijkheid voor hun ambtenaren.

Procesrechtelijke wijzigingen

Waar de rechtsbescherming van de ambtenaar vóór de Wnra procedureel via de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verliep, is die ná de Wnra op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gestoeld. Dat betekent dat bij geschillen, onder andere over werkgerelateerde schade, de civiele rechter bevoegd is.³³ De rechtsbescherming van de genormaliseerde ambtenaar is dus niet meer publiekrechtelijk, maar privaatrechtelijk van aard.

Voor normalisering betrof een beslissing van de overheidswerkgever over het verzoek om schadevergoeding een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Dit betekende dat de ambtenaar hier bezwaar en beroep tegen kon aantekenen.³⁴
Na normalisering kan de ambtenaar bij een afwijzing van aansprakelijkheid een vordering instellen bij de civiele rechter. De ambtenaar kan in dat kader bijvoorbeeld een verklaring voor recht vorderen dat de overheidswerkgever aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade. Daarnaast kan de ambtenaar vorderen de overheidswerkgever te veroordelen tot naleving van de toepasselijk cao.

Deze (civiele) route van de bodemprocedure heeft voor- en nadelen voor de overheidswerkgever. Zo kan in bepaalde gevallen het griffierecht bij de kantonrechter lager liggen dan bij de bestuursrechter. Bovendien wordt de ambtenaar veroordeeld in de proceskosten als de vordering wordt afgewezen; in het bestuursrecht is daarvoor slechts plaats bij kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht.³⁵ Nadeel is dat met het verlies van de bezwaarprocedure ook het officiële moment van de volledige heroverweging verloren gaat. Daar komt bij dat het bestuursrecht in tegenstelling tot het civiele recht relatief gunstige termijnen voor de overheidswerkgever kent.³⁶

Een voor de ambtenaar aantrekkelijke alternatieve nieuwe route is het starten van een deelgeschilprocedure. Deze heeft een snellere doorlooptijd en de kosten die door de ambtenaar worden gemaakt in het kader van een deelgeschil worden bestempeld als buitengerechtelijke kosten waardoor zij doorgaans voor volledige vergoeding in aanmerking komen.³⁷ Een oordeel in het kader van een deelgeschil kan weliswaar bijdragen aan een snelle(re) afwikkeling van de schade, maar procesrechtelijk is deze route nadeliger voor de overheidswerkgever dan de bestuursrechtelijke procedure die voorheen openstond.

Samenvattend: procesrechtelijk is de rechtspositie van de overheidswerkgever en ambtenaar volledig genormaliseerd en dat heeft voor zowel ambtenaar als overheidswerkgever gevolgen bij geschilafwikkeling. Voor de overheidswerkgever is dit overwegend nadelig ten opzichte van zijn positie vóór normalisatie.

Conclusie

De grootste gevolgen van de Wnra voor de overheidswerkgever lijken de nieuwe ‘verzekeringsplicht’ op grond van artikel 7:611 BW en de gewijzigde procesingang te zijn. Beide gevolgen zijn vooral in het voordeel van de ambtenaar en minder gunstig voor de overheidswerkgever.

Voor het overige is materieel veel gelijk gebleven. De grondslagen waarop de ambtenaar zich moet beroepen zijn weliswaar anders, maar de invulling daarvan is in grote lijnen gelijk met die van vóór de Wnra. Zo werd artikel 7:658 BW al analoog toegepast en lijkt in ieder geval bij aanspraken op grond van de cao de rechtspraak van de CRvB ook nog te moeten worden gevolgd. Althans, the proof of the pudding is in the eating, want de Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgelaten.

Ambtenaren lijken met de Wnra in de meeste gevallen het beste van beide werelden te hebben gekregen. Zij hebben immers de voordelen van artikel 7:611 BW en daarbij de door de cao grotendeels de extra voordelen uit de rechtspositionele regelingen behouden. De overheidswerkgever heeft er na de normalisering vooral extra verplichtingen bijgekregen.