Het debat in vogelvlucht 

Het debat over de vraag hoe bij het begroten van letselschade moet worden omgegaan met gederfde zwarte inkomsten komt eens in de zoveel tijd tot leven, om vervolgens weer in een impasse te raken. De uitspraak van Rechtbank Noord-Holland uit 2020¹, waarin de voorzieningenrechter zich duidelijk uitsprak tegen het vergoeden van gemiste zwarte inkomsten, vormde een ware trendbreuk met destijds bestendige feitenrechtspraak waarin sinds 2000 consequent werd aangenomen dat gederfde zwarte inkomsten op netto-basis voor vergoeding in aanmerking komen.² De uitspraak leidde zelfs tot inconsistente jurisprudentie binnen dezelfde rechtbank. Zo oordeelde Rechtbank Rotterdam dat een verzoek tot het houden een voorlopig getuigenverhoor, om bewijs te leveren van de gemiste zwarte inkomsten, moet worden afgewezen wegens het ontbreken van een rechtmatig belang.³ Dezelfde rechtbank oordeelde in een al aanhangig deelgeschil tussen dezelfde partijen dat gemiste inkomsten uit zwartwerk toch dienen te worden vergoed.⁴

In de literatuur zijn vervolgens sterk uiteenlopende standpunten verdedigd. Auteurs die voor vergoeding pleiten, menen dat het uitsluiten van gemiste zwarte inkomsten op gespannen voet staat met het beginsel van volledige schadevergoeding.⁵ Auteurs aan de andere zijde van het debat doen een  beroep op maatschappelijke en publiekrechtelijke belangen: zwartwerken is strafbaar (art. 69 AWR) en gaat ten koste van de publieke middelen.⁶ Door hier een vergoeding voor toe te kennen, zou zwartwerken door het schadevergoedingsrecht worden goedgekeurd. In dit kader wordt ook wel gezegd dat het missen van zwarte inkomsten schade in een niet-rechtmatig belang oplevert.⁷ Tegen deze laatste opvatting heb ik mij in mijn scriptie verzet met de redenering dat de nettering van de schadevergoeding (in de meeste gevallen⁸) het onrechtmatige deel van de gederfde zwarte inkomsten (het verschil tussen bruto en netto) juist wegneemt.⁹

Het waren interessante ontwikkelingen, maar toch is het nu alweer een tijdje stil. Dat is jammer, nu de vragen die ten grondslag liggen aan deze discussie nog niet definitief zijn beslecht. In deze bijdrage constateer ik een aantal redenen waarom dit debat steeds vastloopt. Tot slot doe ik aan de hand van een nog niet belichte variant op de zwartwerkcasus een aanzet om de discussie weer op gang te krijgen. Want wat is rechtens als de (voorheen) zwartwerkende benadeelde ook uitkeringsfraude pleegde?

Onduidelijke instructies

Wanneer men de recent ontstane discussie over de vergoedbaarheid van gemiste zwarte inkomsten van bovenaf beziet, lijkt de discussie allereerst in belangrijke mate het gevolg te zijn van uiteenlopende interpretaties van het arrest van de Hoge Raad uit 2000 over deze materie.¹⁰ Dat arrest gaat over een loodgieter in loondienst, die door een arbeidsongeval blijvend arbeidsongeschikt raakte en vervolgens zijn werkgever aansprak voor zijn verlies aan arbeidsvermogen, waaronder ook gemiste inkomsten uit zwart overwerk.¹¹ Ten aanzien van de zwarte inkomsten oordeelde de rechtbank dat de daadwerkelijk geleden schade dient te worden vergoed (het brutobedrag) en niet het bedrag dat de benadeelde bij correcte belastingafdracht zou hebben overgehouden. De Hoge Raad casseerde en gaf de volgende, inmiddels welbekende, begrotingsinstructie:

"De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. (…)"

Naar mijn mening is dit oordeel van de Hoge Raad om twee redenen wat onbevredigend. Ten eerste ontbreekt in het arrest een normatieve rechtvaardiging van het vergoeden van gederfde zwarte inkomsten. De Hoge Raad gaf enkel een begrotingsinstructie. Het zou zo kunnen zijn dat de normatieve vraag naar de vergoedbaarheid geen onderdeel uitmaakte van het partijdebat en de Hoge Raad zich daar daarom niet over uitliet. Impliciet lijkt in het oordeel van de Hoge Raad echter wel een normatieve gedachte besloten te liggen, nu hij – in tegenstelling tot de rechtbank – oordeelde dat het zwarte brutobedrag in de regel niet als uitgangspunt mag dienen bij de begroting van de arbeidsvermogensschade. Ik vermoed dat de Hoge Raad hiermee wilde voorkomen dat de benadeelde een vergoeding zou kunnen vorderen van het deel van de inkomsten die hij in strijd met de wet zou hebben verkregen (het deel dat hij in strijd met art. 69 AWR niet zou hebben afgedragen aan de belastingdienst). Deze benadering zou ik onderschrijven, nu het vergoeden van een voordeel dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval in strijd met het publiekrecht zou hebben verkregen, inderdaad neerkomt op het vergoeden van schade in een niet-rechtmatig belang.

Het achterwege laten van een normatieve rechtvaardiging vind ik echter ongelukkig, nu ook in 2000 de vergoedbaarheid van gederfde zwarte inkomsten in de literatuur ter discussie stond.¹² En gezien de sterk uiteenlopende standpunten in het recente debat, leidt de afwezigheid van deze rechtvaardiging nog steeds tot discussie en verwarring. De literatuur lijkt ook niet in staat die discussie te beslechten, juist vanwege het feit dat het antwoord op de vergoedingsvraag er vooral van lijkt af te hangen aan welk argument de betreffende auteur doorslaggevende waarde toekent.¹³ Een overtuigend en goed gemotiveerd oordeel van een hoge rechter lijkt mij dus wenselijk. De rechtspraktijk kan hieraan bijdragen door de vergoedingsvraag in procedures waarin dit speelt expliciet aan de orde te stellen.

Ten tweede blinkt het arrest niet uit in duidelijkheid over de vraag hóé de rechter de gemiste zwarte inkomsten vervolgens moet begroten. Feitenrechters hebben de hierboven geciteerde overweging van de Hoge Raad aldus geïnterpreteerd, dat zij op het brutobedrag dat de benadeelde stelt te hebben verdiend een fictieve belastingheffing dienen toe te passen om zo tot het nettoverlies aan arbeidsvermogen te komen.¹⁴ Sommige auteurs vragen zich evenwel af of dit wel juist is.¹⁵ Dient in die hypothetische situatie waarin de benadeelde en zijn werkgever zich aan de regels zouden hebben gehouden, niet ook de omstandigheden te worden betrokken of (i) de benadeelde wel bereid was wit te werken en dus minder te verdienen¹⁶ en, misschien nog wel belangrijker, (ii) of de benadeelde dat werk wel wit had kunnen doen, bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van relevante diploma’s of omdat de opdrachtgever juist op zoek was naar iemand die het werk zwart wilde doen?

Op het eerste gezicht zijn dit terechte vragen. Als de benadeelde hetzelfde werk niet zou hebben willen of kunnen doen als hij zich daarvoor aan de wet zou hebben moeten houden, maar toch een vergoeding krijgt op basis van de fictie dat hij zich daar wel aan zou hebben willen of kunnen houden, zou kunnen worden gezegd dat de vergoeding die hij ontvangt niet overeenstemt met zijn werkelijk verlies aan arbeidsvermogen. Hij kon (of wilde) in die situatie zijn arbeidsvermogen immers niet inzetten om op legale wijze die betreffende arbeid te verrichten. Bij nader inzien rijst echter de vraag hoe deze begrotingsvragen in de praktijk zouden moeten uitwerken. Zal de benadeelde moeten aantonen dat hij het werk ook wit had willen of kunnen doen, of dient de aansprakelijke partij juist het tegendeel te bewijzen? Uitzonderingsgevallen daargelaten, gaat het hier om stellingen die in de praktijk onmogelijk te bewijzen zijn. Wel laten deze vragen zien dat ook op de begrotingsvraag wellicht een (duidelijker) antwoord gewenst is vanuit de hogere rechtspraak.   

Tot slot kan nog de vraag worden gesteld of bij de begroting van het toekomstig verlies aan arbeidsvermogen eveneens de kwade kans dient te worden meegewogen dat de Belastingdienst het zwartwerken op enig moment zou hebben ontdekt, hetgeen met zich zou brengen dat de benadeelde zou hebben moeten stoppen met zwartwerken en een boete zou hebben moeten betalen.¹⁷ Ik zou menen van wel, nu de rechter bij het begroten van toekomstschade de goede én kwade kansen dient af te wegen (art. 6:105 lid 1 BW).

De juiste terminologie 

Een andere reden waarom auteurs in de zwartwerkdiscussie langs elkaar heen lijken te praten, is dat de vraag naar de vergoedbaarheid van gemiste zwarte inkomsten soms niet in de sleutel van het juiste schadevergoedingsrechtelijke leerstuk lijkt te worden geplaatst. Ik doel hier op het leerstuk verlies aan arbeidsvermogen. Van verlies aan arbeidsvermogen is sprake wanneer de capaciteit van de benadeelde om betaalde arbeid te verrichten geheel of gedeeltelijk verloren gaat als gevolg van een normschending.¹⁸ Vergoed wordt dus niet het verlies aan inkomsten (inkomensschade), maar de schade als gevolg van de aangetaste arbeidscapaciteit: de bron waarmee inkomsten konden worden verworven. Het lijkt hier om een semantisch verschil te gaan, maar dat is het niet. De term ‘verlies aan arbeidsvermogen’ is met name gekozen om te benadrukken dat het gaat om een blijvende of tijdelijke aantasting van de bron van het inkomen uit werk en niet om het verlies van de inkomsten zelf. Dit leidt ertoe dat de vergoeding voor het verlies aan arbeidsvermogen in beginsel niet wordt belast in box 1 (vgl. art. 2.3 Wet IB 2001).¹⁹

Bij de begroting van de in het concrete geval geleden arbeidsvermogensschade kan de rechter vervolgens worden geconfronteerd met zwarte inkomsten die in de hypothetische situatie zonder normschending zouden zijn genoten. De vraag is dan niet zozeer of die gemiste zwarte inkomsten mogen worden vergoed, maar of die inkomsten als uitgangspunt mogen dienen voor het begroten van de schade als gevolg van de aantasting van het arbeidsvermogen. Volgens sommige auteurs is hiermee de kous af: het gaat niet om het compenseren van gederfde zwarte inkomsten, maar om het compenseren van het verlies aan arbeidsvermogen, zodat van schade in een niet-rechtmatig belang geen sprake meer kan zijn.²⁰ Het probleem met die redenering is evenwel dat de schade wegens een aantasting van de arbeidscapaciteit in de regel concreet wordt begroot (artikel 6:97 BW), namelijk aan de hand van het verschil in inkomen voor en na het ongeval.²¹ Bij een voor het ongeval zwartwerkende benadeelde spelen de zwarte inkomsten en de normatieve vraag naar de vergoedbaarheid daarvan dus opnieuw een rol. De vraag wordt dan immers of deze inkomsten mogen worden gebruikt bij de begroting van de verloren arbeidscapaciteit, met als gevolg dat de discussie weer terug bij af is.

Het verschil met de eerste (juridisch minder zuivere) benadering waarbij wordt gesproken van "het compenseren van zwartwerk", is dat op deze manier niet uit het oog wordt verloren dat een benadeelde die door de normschending van een ander tijdelijk of blijvend arbeidsongeschikt geraakt – los van de normatieve vraag of gemist zwartwerk vergoed moet worden – wel degelijk rechtens relevante arbeidsvermogensschade lijdt of kan lijden. De benadeelde kan zijn arbeidscapaciteit in die situatie immers ook niet meer aanwenden om ‘wit’ te werken.

De status quo

De feitenrechtspraak tot 2022 overziend, lijkt thans evenwel geldend recht te zijn dat gederfde zwarte inkomsten in beginsel op netto-basis voor vergoeding in aanmerking komen.²² Rechters die na voornoemde uitspraak van Rechtbank Noord-Holland gederfde zwarte inkomsten hebben toegewezen, deden dit primair met een beroep op het beginsel van volledige schadevergoeding.²³ Zo oordeelde de Rechtbank Gelderland²⁴:

"De werkelijke situatie waarin [eiser] verkeert (…) moet worden afgezet tegen de hypothetische situatie waarin [eiser] zich (vermoedelijk) zou hebben bevonden als het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. Het verschil tussen beide situaties, uitgedrukt in geld, is haar schade. Gemiste inkomsten uit betaald werk vormen het zogenoemde verlies aan verdienvermogen. Gemiste ‘zwarte’ verdiensten uit betaald werk kwalificeren in dat opzicht net als gemiste ‘witte’ verdiensten als vermogensschade in de zin van artikel 6:96 BW."

De rechtbank verliest hier echter uit het oog dat schade niet alleen een causaal, maar ook een normatief begrip is.²⁵ De insteek van het debat is juist dat voor gederfde zwarte inkomsten een uitzondering gemaakt moet worden op het beginsel van volledige schadevergoeding, omdat aan die inkomsten iets niet-rechtmatigs kleeft. De (enkele) verwijzing naar art. 6:95 BW en art. 6:96 BW is dan niet genoeg om het vergoeding van die gederfde inkomsten te rechtvaardigen. Die rechtvaardiging moet mijns inziens veeleer worden gezocht in de redenering dat door nettering van de schadevergoeding geen erkenning plaatsvindt van het niet-rechtmatige deel van de vordering. Hier wordt tegenin gebracht dat ook ná nettering sprake is van een niet-rechtmatig belang, omdat de rechter door het meenemen van gederfde zwarte inkomsten in de schadebegroting uitgaat van de aanname dat het zwartwerk (en dus het onrechtmatig handelen van de benadeelde) zonder het ongeval zou zijn voortgezet.²⁶ Hiermee wordt mijns inziens miskend dat het werk dat de benadeelde zonder het ongeval zou hebben verricht, niet onrechtmatig is en ook daadwerkelijk recht zou hebben gegeven op loon (uit arbeidsovereenkomst dan wel uit hoofde van een overeenkomst van opdracht). Onrechtmatig is uitsluitend de beslissing van de benadeelde om zijn inkomen vervolgens niet bij de Belastingdienst op te geven. Het ‘voordeel’ dat de benadeelde daardoor zou hebben genoten, behoort in rechte niet te worden erkend.   

Bewijsrechtelijke perikelen 

De Rechtbank Gelderland oordeelde in de voornoemde zaak uiteindelijk dat de benadeelde haar gederfde zwarte inkomsten onvoldoende heeft aangetoond en wees het verzoek alsnog af.²⁷ Dat is bepaald geen unicum. Van de twaalf sinds 2000 gepubliceerde uitspraken waarin een benadeelde vergoeding van gemiste zwarte inkomsten vordert, werd in één zaak een tussenvonnis gewezen inhoudende een bewijsopdracht voor de omvang van de zwarte werkzaamheden²⁸ en werd in vijf gevallen de vordering volledig of gedeeltelijk afgewezen wegens gebrek aan (overtuigend) bewijs²⁹. Nu inherent aan zwarte inkomsten is dat deze lastig zijn aan te tonen, rijst de vraag welke eisen aan het bewijs van het bestaan en de omvang van de zwarte inkomsten moeten worden gesteld. Mijns inziens mogen rechters daaraan hoge eisen stellen. Zwarte inkomsten zijn naar hun aard immers fraudegevoelig. De oncontroleerbaarheid van de inkomsten brengt het risico met zich dat een benadeelde zijn schade kan opvoeren om zo tot een hogere vergoeding te komen dan waar hij daadwerkelijk recht op heeft. De enkele partijgetuigenverklaring lijkt mij in ieder geval onvoldoende (art. 164 lid 2 Rv). Een partijgetuigenverklaring in combinatie met verklaringen van bijvoorbeeld familieleden of andere naasten, zal naar mijn mening ook niet snel overtuigend bewijs mogen opleveren van het (hebben) bestaan van zwarte inkomsten. Er moet immers volgens vaste jurisprudentie sprake zijn van zodanig sterk aanvullend bewijs dat dit bewijs de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt.³⁰ Door de benadeelde handgeschreven inkomensoverzichten kunnen in dat verband naar mijn mening niet volstaan.³¹ Bij een eventuele schatting door de rechter van de omvang van het zwartwerk op de voet van art. 6:97 BW is ook voorzichtigheid op zijn plaats, weer vanwege de fraudegevoeligheid van de inkomsten. Afgevraagd kan worden of men hiermee niet een te strenge bewijslast op de benadeelde laat rusten. Mijns inziens is dat niet het geval. Het risico dat de benadeelde zijn zwarte inkomsten van voor het ongeval in rechte niet kan aantonen, is een (bewijs)risico dat hij welbewust accepteert zodra hij besluit zijn inkomen te verbergen voor de Belastingdienst. Eigen aan zwartwerk is immers het onachterhaalbaar maken van het inkomen om zo onder het betalen van belasting uit te komen. Dat de benadeelde zijn inkomsten vervolgens niet kan aantonen op het moment dat dat wél in zijn voordeel zou werken, behoort voor zijn rekening te blijven. Rechters hoeven de benadeelde dan ook niet tegemoet te komen in zijn bewijspositie. 

Uitkeringsfraude en zwartwerk

Ik zou deze bijdrage willen afsluiten door een vraag aan het bestaande debat toe te voegen. Wat is rechtens indien de zwartwerkende benadeelde voor het ongeval zwartwerkte naast een bijstands- of arbeidsongeschiktheidsuitkering, en dus ook uitkeringsfraude pleegde? Kan deze benadeelde naast het behoud van zijn uitkering aanspraak maken op een schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen? Deze vraag is in de Nederlandse jurisprudentie en literatuur nog niet gesteld.

Dat het hier niet om een louter academische vraag gaat, blijkt wel uit de Engelse rechtspraak. Daar is uitspraak gedaan in een zaak waarin een motorrijder vergoeding vorderde van zijn gederfde zwarte inkomsten ten gevolge van een ongeval waarvoor een ander aansprakelijk werd gehouden.³² In de procedure kwam vast te staan dat de motorrijder income support ontving van een uitkeringsinstantie. Het Court of Appeal oordeelde dat het toekennen van een vergoeding voor de gemiste inkomsten in dit geval in strijd is met de openbare orde. Door uitkeringsfraude te plegen, deed de benadeelde alsof hij geen inkomsten had. Het is daarom niet redelijk dat hij vervolgens schadevergoeding kan vorderen door zich op zijn leugen te beroepen.³³ Dit argument komt mij evenwel niet bruikbaar voor in het Nederlandse schadevergoedingsrecht. In de situatie waarin ‘slechts’ zou zijn zwartgewerkt (dus zonder tevens uitkeringsfraude te plegen) beroept de benadeelde zich feitelijk ook op zijn eigen leugen, namelijk dat hij meer zou hebben verdiend dan dat hij aan de Belastingdienst heeft laten blijken. Dat een benadeelde zich in dit geval wel op zijn eigen leugen kan beroepen en in het uitkeringsfraudegeval niet, is op basis van dit argument dus niet goed te rechtvaardigen.

Mijns inziens komen de gemiste zwarte inkomsten in dit geval simpelweg op basis van de begrotingsregel uit het eerder besproken arrest over de loodgieter al niet voor vergoeding in aanmerking. Het toepassen van de begrotingsregel leidt hier namelijk tot een paradox. Immers, in de door de Hoge Raad voorgeschreven hypothetische situatie waarin de benadeelde belasting zou hebben afgedragen, had de benadeelde zijn inkomen moeten opgeven bij de Belastingdienst en zou de uitkeringsfraude dus aan het licht zijn gekomen, zou de uitkering vervolgens zijn stopgezet en zou hij de ontvangen uitkeringen hebben moeten terugbetalen. Daarmee is het doel van de uitkeringsfraude weggenomen en zou de benadeelde er dus vanwege de nadelige consequenties voor hebben gekozen niet te gaan (zwart)werken. Van een vergoeding van zijn gederfde inkomsten uit zwartwerk is volgens de regel van de Hoge Raad naar mijn mening dan geen plaats meer.

Slotwoord

In deze bijdrage constateerde ik dat het ontbreken van een heldere normatieve rechtvaardiging voor het vergoeden van gederfde zwarte inkomsten en de voor meerdere interpretaties vatbare begrotingsinstructie, ten grondslag liggen aan de onduidelijkheid binnen het zwartwerkdebat. Het zou de discussie ten goede komen als op die vlakken opheldering komt. Daarin is een taak voor de rechtspraktijk en de literatuur weggelegd. Daarnaast dient men niet uit het oog te verliezen dat het hier gaat om het begroten van schade door verlies aan arbeidsvermogen niet om het compenseren of feitelijk laten voortduren van zwartwerk. De casus van de uitkeringsfraude laat tot slot zien dat de begrotingsregel uit het loodgietersarrest niet op alle gevallen (goed) toepasbaar is. Mijns inziens mag toepassing van deze regel in de uitkeringsfraudegevallen er in ieder geval niet toe leiden dat de benadeelde naast de continuatie van zijn bijstands- of arbeidsongeschiktheidsuitkering ook een vergoeding van zijn gederfde zwarte inkomsten kan vorderen.