Dit artikel is onderdeel van een tweeluik. In het eerste deel Leren en inspireren 2 - PPS Bulletin #4 2022 (verzekeraars.nl), dat in het vorige PPS-bulletin verscheen, bespraken wij de recente rechtspraak van de Hoge Raad over het predispositie-leerstuk.¹ In dit deel staan wij stil bij de moeilijkheden rondom het vaststellen van een predispositie. Vervolgens zullen wij uitleggen waarom een proportionele benadering in de vorm van een onzekerheidscorrectie daaraan meer recht doet dan de gebruikelijke ‘alles-of-niets’ benadering.²

Onzekerheden bij het vaststellen van een predispositie

Voor het aannemen van een rechtens relevante predispositie is vereist dat er concrete aanwijzingen zijn dat de predispositie ook in de hypothetische situatie zonder fout tot relevante beperkingen zou hebben geleid.³ Het is echter niet makkelijk om de vraag concreet te beantwoorden of een (mogelijke) predispositie ook zonder fout sprake tot klachten en/of beperkingen zou hebben geleid. Om vast te stellen of er voldoende grond is om een relevante predispositie aan te nemen, wordt in de praktijk meestal een medisch deskundige aangezocht die dan de IWMD-vraagstelling krijgt voorgelegd.⁴ De deskundige wordt gevraagd om vanuit zijn kennis en ervaring zijn mening te geven over de kansen en waarschijnlijkheden ten aanzien van de vraag of er op zijn vakgebied klachten, afwijkingen en beperkingen zijn die er ook in de situatie zonder fout zouden zijn geweest en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang. Doorgaans blijkt echter dat de expertiserend arts hierop geen duidelijk antwoord kan of wil geven. Zelfs als uit gegevens van de medische sector lijkt te volgen dat de benadeelde voor het ongeval relevante klachten en beperkingen had, komt een deskundige vaak niet verder dan dat het ‘niet uitgesloten’ is dat een bepaalde predispositie in de situatie zonder ongeval relevant zou zijn geweest.

Dit hangt deels samen met het verschil tussen medische en juridische causaliteit. Zo betekent bewijs in de medische wereld natuurwetenschappelijk, ‘evidence based’ bewijs. Dat is bijvoorbeeld de reden waarom de Nederlandse vereniging voor Neurologie (NVN) heeft besloten om vanaf 2007 geen klachten of beperkingen meer toe te kennen aan het postwhiplashsyndroom, dat immers geen neurologisch substraat kent.⁵ Aangezien dergelijk ‘evidence based’ bewijs vaak niet sluitend aanwezig of beschikbaar is, zal de expertiserend arts zich niet snel laten verleiden tot een concrete uitspraak over de relevantie van een predispositie en zeker niet over het antwoord op de vraag of een benadeelde door een predispositie zonder ongeval ook op enig moment uitgevallen zou zijn. Die aarzeling wordt wellicht ook versterkt doordat de expertiserend arts niet altijd de aangewezen persoon is om daar iets over te zeggen. Hij is meestal een praktiserend arts (geweest) en kan wel bepalen welke predispositie aan de orde is of kan komen, maar heeft vaak geen inzicht in statistische gegevens over de ontwikkeling die zo’n predispositie in de loop van de tijd kan doormaken, terwijl juist in de medische wereld veel met gevalideerde statistiek hierover wordt gewerkt. Deze statistiek kan, als voldoende toegesneden op de situatie, wel relevant zijn. Zulke statistiek is echter vooral het terrein van de epidemioloog en niet van de praktiserend arts. Tot slot  kan meespelen  dat aanbevelingen van de KNMG-Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage vereisen dat een expert duidelijk moet weergeven op welke wijze een inschatting tot stand is gekomen,⁶ terwijl juist een dergelijke motivering bij een inschatting op basis van ervaring vaak lastig te geven zal zijn. Op het juridisch vlak geldt echter niet de ‘evidence based’ toets van de medische causaliteit, maar een juridisch, normatief causaliteitsbegrip van een ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’, waarbij ten aanzien van het aannemen van een relevante predispositie nog een extra terughoudendheid past gezien de ruime toerekening die in dit soort zaken wordt gehanteerd. De causaliteitsleerstukken van artsen en juristen sluiten dus slecht op elkaar aan. Dit helpt niet om goed zicht te krijgen op de relevantie van een predispositie.

Tegelijkertijd geldt dat een rechter zich in het algemeen pas veilig zal voelen bij een beperking van de looptijd of een andersoortige korting op het verlies aan verdienvermogen als een medische deskundige zich daar voldoende expliciet over uitlaat.⁷ Ook als een arts wel een duidelijk oordeel geeft over looptijd, zal dit echter slechts een inschatting van kansen betreffen en kan die arts daarover niet werkelijk uitsluitsel bieden. Zoals Akkermans schrijft, is de inschatting van de kans dat een bepaalde predispositie ook in de hypothetische situatie zonder ongeval tot beperkingen zou hebben geleid immers regelmatig slechts tot op zekere hoogte een zuiver medische.⁸ Wat de kwetsbaarheid betreft van een benadeelde voor ingrijpende gebeurtenissen, zoals ontslag, echtscheiding of het verlies van een naaste, is de rechter uiteraard niet deskundig – dat terrein is voorbehouden aan de medici – maar regelmatig is van die kwetsbaarheid uit de feiten zelf reeds het nodige gebleken. En bij het inschatten van de waarschijnlijkheid van alledaagse gebeurtenissen is de rechter even (on)deskundig als wie dan ook. Dit maakt de uiteindelijke beslissing over de hypothetische situatie zonder ongeval een typisch juridische.⁹

Daarom menen wij dat het goed zou zijn als een deskundige die in zijn rapportage schrijft dat de rol van een predispositie in de situatie zonder ongeval ‘niet uitgesloten’ is, om verduidelijking wordt gevraagd en eventueel zelfs ter zitting wordt gehoord, zodat hij uitleg kan geven over wat  hij daarmee bedoelt en welke overwegingen of inschattingen daaraan ten grondslag liggen. Aan de hand daarvan kunnen partijen of een rechter (beter) bepalen in hoeverre het aannemelijk is dat een predispositie juridisch gezien relevant is.

Ook dan zal het antwoord echter doorgaans niet zwart-wit zijn, maar meer een weging van (on)waarschijnlijkheden betreffen, simpelweg omdat de situatie zonder ongeval onzeker en onduidelijk is.¹⁰ Het is daarom maar zeer de vraag of het in grensgevallen wel juist is om altijd via de maatstaf van ‘een redelijke mate van waarschijnlijkheid’ tot een alles-of-niets-beslissing te komen: of de predispositie wordt geheel in aanmerking genomen, of niet. Bij moeilijk objectiveerbare ziektebeelden komt daar nog bij dat de ‘medische causaliteit’ bij het vaststellen van de klachten en beperkingen niet leidend is (daar geldt immers de juridische maatstaf zoals we die kennen uit de whiplash-jurisprudentie), terwijl die medische zekerheid bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder fout de facto wel wordt geëist voor het antwoord op de vraag of een predispositie relevant is. Een ‘alles-of-niets’-oplossing doet dan te weinig recht aan de inherente onzekerheden die aan het vaststellen van de hypothetische situatie zonder ongeval kleven.

Een goed voorbeeld van de hierboven beschreven problematiek, biedt het Hoge Raad-arrest van 27 november 2015 (Magazijnmedewerker).¹¹ Een magazijnmedewerker (hierna: “M.”) wordt binnen een jaar tweemaal slachtoffer van een arbeidsongeval, waarna hij definitief uitvalt voor zijn werk. Zijn werkgever erkent aansprakelijkheid voor beide ongevallen, maar partijen verschillen van mening over de omvang van de schade. M. is immers uitgevallen als gevolg van een hevige psychische reactie op het (relatief) beperkte fysieke letsel dat hij heeft opgelopen. De werkgever meent dat de persoonlijkheidsstructuur van M. (kennelijk) dermate zwak is dat hij ook zonder het ongeval op enig moment zou zijn uitgevallen. Om over dit punt meer duidelijkheid te krijgen, wordt M. op verzoek van het hof onderzocht door verschillende deskundigen, waaronder een neuropsycholoog en een verzekeringsarts. De neuropsycholoog rapporteert dat het aannemelijk is dat de arbeidsongevallen luxerend hebben gewerkt, maar dat niet uit te sluiten is dat betrokkene ook bij ander letsel of andere stressvolle omstandigheden soortgelijke klachten had gekregen.¹² De verzekeringsarts geeft aan dat hij niet aan kan geven hoe groot de kans is dat M. ook zonder ongeval klachten zou hebben gekregen, maar noemt dit ‘niet uitgesloten’. Op basis daarvan besluit het hof ervan uit te gaan dat zich in elk geval rondom 55-jarige leeftijd een life-event zou hebben voorgedaan dat tot soortgelijke klachten en arbeidsongeschiktheid zou hebben geleid, zodat de looptijd van de schade tot 55-jarige leeft kan worden beperkt. De Hoge Raad is het daar niet mee eens, en vernietigt het arrest van het hof op grond van een gebrekkige motivering: 

‘3.3.2. (…) Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof van oordeel is dat de enkele omstandigheid dat M. in het onderhavige geval op relatief gering letsel heeft gereageerd met een ernstige psychische reactie, aannemelijk maakt dat M. op enig ander moment in zijn leven – en in ieder geval uiterlijk omstreeks 55-jarige leeftijd – op eenzelfde wijze zou hebben gereageerd op een al dan niet ernstig life-event. Het hof heeft in het bijzonder niets vastgesteld omtrent reeds voorgevallen andere gebeurtenissen in het leven van M. die als een dergelijk “al dan niet ernstig life-event” kunnen worden aangemerkt en aldus evenmin beoordeeld in hoeverre de reactie van [eiser] op een dergelijke gebeurtenis dit aannemelijk maakt. Het hof heeft voorts niet toereikend gemotiveerd waarom een psychische reactie zoals die van M. in het onderhavige geval, in zijn algemeenheid aannemelijk maakt dat de betrokkene ook als gevolg van andere gebeurtenissen dan een dergelijk arbeidsongeval, niet meer in staat zal zijn loonvormende arbeid te verrichten. De omstandigheid dat volgens de door het hof geraadpleegde deskundigen ook bij andersoortig letsel of andere stressvolle omstandigheden een dergelijke reactie “niet is uit te sluiten” volstaat – zoals het hof ook heeft onderkend – daartoe niet.’

In deze zaak wringt het dat enerzijds wordt gesproken over forse predisposities maar dat de deskundigen uiteindelijk niet veel verder komen dan dat het ‘niet uitgesloten’ is dat deze relevant zijn. Zoals wij hierboven al aangaven menen wij dat in een dergelijk situatie nader onderzoek verricht moet worden, bijvoorbeeld door de deskundigen ter zitting te laten verschijnen om nadere vragen te beantwoorden. Zo kan een beter beeld verkregen worden van de daadwerkelijke goede en kwade kansen. Ook dan geldt echter dat er (hoogstwaarschijnlijk) geen zekerheid zou zijn verkregen.

Dit vormt daarmee een goed voorbeeld van een zaak te zijn waar de huidige benadering, waarin een predispositie of geheel wel, of geheel niet in aanmerking wordt genomen, niet goed lijkt te passen. Advocaat-Generaal Spier gaf in zijn conclusie al aan dat het niet merkwaardig was dat het hof het aannemelijk heeft geacht dat eiser gezien zijn predispositie op enig moment met een gebeurtenis zou zijn geconfronteerd waardoor hij voor kortere of langere tijd niet had kunnen werken, hoewel de motivering voor het gekozen afkappunt op 55-jarige leeftijd de toets der kritiek niet doorstond. Spier voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof de toets van de Hoge Raad wellicht wel had kunnen doorstaan als het hof hier op andere wijze mee was omgegaan, bijvoorbeeld door een gefaseerde afbouw te hanteren.¹³ Ook Lindenbergh pleit in zijn annotatie bij het arrest voor een tussenvorm en noemt daarbij de mogelijkheid om een inschatting van kansen te hanteren:¹⁴

6. Omdat het hier gaat om de inschatting van een risico waarvan de voorwaarden voor de verwezenlijking (zoals het zich voordoen van andere “life-events”), de verwezenlijking en (dus ook) het moment van verwezenlijking onzeker zijn, is per definitie een zekere voorzichtigheid geboden. Het oordeel van het hof doet, gegeven al die onzekerheden, verrassend krachtig aan: vanaf 55 jaar zou de predispositie hoe dan ook “zijn werk hebben gedaan” en zou de benadeelde als gevolg daarvan uit het arbeidsproces zijn uitgevallen. Zonder enige (positieve) onderbouwing aan de hand van inzichten van de deskundigen of andere informatie, zoals statistische gegevens over de verwezenlijking van de aan de onderhavige predispositie verbonden risico’s, valt inderdaad niet in te zien waarom de door het hof geuite verwachting dat de situatie zonder ongeval zo wezenlijk afwijkt van de normale gang van zaken (realisering van arbeidsvermogen tot bijv. 67 jaar) “redelijk” is. Zou het hof zich voorzichtiger hebben uitgedrukt en het risico op realisatie van de predispositie in een kans hebben uitgedrukt, of nog specifieker in een met het verstrijken van de tijd toenemende kans, dan was dat oordeel eerder acceptabel geweest, zij het dat (ook) dan de nadruk van de beoordeling zou zijn komen te liggen op hetgeen het hof aan die kans-inschatting ten grondslag had gelegd.’

Net als Lindenbergh en Spier vinden wij het door het hof zonder veel argumenten gekozen harde afkapmoment te willekeurig, maar kunnen wij ons wel voorstellen dat er op andere wijze recht wordt gedaan aan de in tijd toenemende kans dat M. zonder ongeval uitgevallen zou zijn. Bij ernstige twijfel over de relevantie van een predispositie voor de omvang van de schade pleiten wij daarom voor een meer proportionele benadering.

Een onzekerheidscorrectie als alternatief

Door een meer proportionele benadering te bepleiten, willen wij in elk geval een (beter) alternatief bieden voor het omgaan met de onzekerheid die zich regelmatig voordoet bij de vraag of een predispositie in de situatie zonder ongeval tot dezelfde schade zou hebben geleid. Het kan enerzijds onbillijk zijn om de aansprakelijke persoon volledig aansprakelijk te houden, terwijl er gerede vermoedens zijn dat een deel van de schade zich ook zonder ongeval zou hebben gerealiseerd als gevolg van een (mogelijke) predispositie. Het kan anderzijds evenzeer onbillijk zijn om de benadeelde (vanaf een bepaald moment) helemaal geen schadevergoeding meer toe te kennen, nu de daarvoor benodigde zekerheid ontbreekt. De situatie is daarmee enigszins vergelijkbaar met het dilemma zoals dat voorligt in zaken waarin het leerstuk van ‘proportionele aansprakelijkheid’ wordt toegepast omdat het enerzijds onaanvaardbaar is om de schade geheel voor rekening van de aangesproken partij te laten komen, maar anderzijds evenzeer onaanvaardbaar wordt geacht om de schade volledig voor eigen rekening van de benadeelde te laten.¹⁵ 

Een meer proportionele benadering van de onzekerheid rondom een mogelijk relevante predispositie zou vormgegeven kunnen worden door een percentuele onzekerheidscorrectie toe te passen, die zowel in het voordeel als in het nadeel van de benadeelde zou kan uitvallen.¹⁶ Er wordt dan een percentuele correctie op het ‘alles-of-niets’ oordeel toegepast, waarbij het toe te passen percentage correspondeert met de mate waarin het billijk is om een deel van de voortdurende schade voor rekening van de benadeelde te laten vanwege de onzekerheid over de hypothetische gevolgen van diens predispositie. Wij denken daarbij in het bijzonder aan een correctie met een in tijd toenemende kans dat een benadeelde ook zonder ongeval zou zijn uitgevallen. Ook Arvin Kolder lijkt aan een soortgelijke oplossing te overwegen. Hij schrijft: ‘Wellicht dat het ter bepaling van de situatie zonder ongeval uitgaan van bijvoorbeeld een “procentuele korting, oplopende ‘risicoaftrek” of graduele afbouw van de carrière in sommige zaken partijen het meeste recht doet.’¹⁷

De onzekerheidscorrectie zoals die hierboven wordt beschreven ten opzichte van een looptijdbeperking heeft als voordeel dat een dergelijke looptijdbeperking niet strookt met het ontbreken van voldoende zekerheid (het hanteren van één concreet afkappunt suggereert immers juist dat daarover duidelijkheid bestaat). De onzekerheidscorrectie doet juist recht aan het feit dat van die zekerheid geen sprake is en dat voor de standpunten van beide partijen zodanig veel te zeggen is dat deze beiden invloed moeten hebben op de schadevergoedingsverplichting. Bovendien sluit de proportionele gedachte van de onzekerheidscorrectie aan bij die van proportionele aansprakelijkheid en die van kansschade. Ook lijkt een cesuur met een harde looptijdkorting voor een benadeelde vaak minder begrijpelijk dan een dergelijke onzekerheidscorrectie, omdat het minder goed is uit te leggen dat iemand in een hypothetische situatie op een arbitrair te nemen leeftijd toch zou zijn uitgevallen, dan dat er (bovengemiddeld grote) kansen zijn dat iemand voor zijn pensioen zou zijn uitgevallen en dat dit verdisconteerd moet worden in een procentuele korting op de schadevergoeding. Een onzekerheidscorrectie in de zaken die zich ervoor lenen maakt bovendien explicieter dat het niet om zekerheden gaat, maar om kansen. Dat zou met zich kunnen brengen dat artsen, mits hen dat goed wordt uitgelegd, wat van hun koudwatervrees verliezen en meer durven te zeggen over de (ir)relevantie van een predispositie zonder ongeval, zonder te blijven steken in de wel heel algemene opmerking dat dit ‘niet uitgesloten is’.

Tot slot sluit het hanteren van een onzekerheidscorrectie aan bij een schaderegeling buiten rechte, waarbij in de dagelijkse praktijk bij toekomstige of niet goed vast te stellen schades vaak een schatting wordt gemaakt van een percentage van de definitieve schade om de zaak via die weg te regelen. 

Voorwaarden voor toepassing van de onzekerheidscorrectie

Net als bij proportionele aansprakelijkheid geldt ook terughoudendheid bij het toepassen van een onzekerheidscorrectie bij een predispositie. Uitgangspunt van ons schadevergoedingsrecht is immers dat de schade concreet wordt vastgesteld, waarbij de benadeelde zoveel mogelijk in de positie gebracht wordt als die waarin hij had verkeerd als geen sprake zou zijn geweest van een fout. Pas als het niet mogelijk is om over de omvang van de schade veel concreets te zeggen, komen proportionele benaderingen of afwegingen van goede en kwade kansen aan de orde. De toepasbaarheid van de onzekerheidscorrectie zoals wij die voorstellen is dan ook beperkt tot die gevallen waarbij (i) sprake is van voldoende onzekerheid over de vraag of de predispositie in de situatie zonder ongeval evenzeer tot dezelfde voortdurende schade zou hebben geleid en (ii) de billijkheid pleit voor een onzekerheidscorrectie in plaats van een ‘alles-of-niets’.

Er moet dus allereerst gerede twijfel zijn over de vraag of de predispositie zonder het ongeval al dan niet tot dezelfde schade zou hebben geleid op een wijze die voor risico komt van de benadeelde. Bij voldoende zekerheid dat, de benadeelde zonder ongeval toch zou zijn uitgevallen en wanneer, en dat dus diezelfde schade zou zijn ontstaan, is geen plaats voor de onzekerheidscorrectie, maar moet de schadevergoedingsverplichting in het geheel beperkt worden. Met een redelijke mate van waarschijnlijkheid staat dan immers vast dat op een gegeven geen sprake (meer) is van condicio sine qua non-verband of van schade. Andersom geldt dat bij voldoende zekerheid dat de predispositie niet tot diezelfde schade zou hebben geleid, evenmin plaats is voor de onzekerheidscorrectie. In dat geval moet de schadevergoeding onverkort worden toegewezen.

Als er sprake is van (voldoende) causaliteits-onzekerheid, is het vervolgens de vraag of de billijkheid aanleiding geeft voor het toepassen van een onzekerheidscorrectie. Of dat in het concrete geval zo is, kan getoetst worden aan meerdere gezichtspunten. Wij denken daarbij aan de volgende, niet-limitatieve, factoren die relevant kunnen zijn.

1. Naarmate de benadeelde ten aanzien van de situatie met ongeval op basis van betrekkelijk ‘dun’ bewijs op essentiële punten meer het voordeel van de twijfel krijgt (bijvoorbeeld bij medisch moeilijk objectiveerbare klachten), wordt het eerder redelijk om de situatie zonder ongeval kritisch(er) te bezien en een onzekerheidscorrectie toe te passen. Dit omvat wat ons betreft ook de stelligheid waarmee geconcludeerd kan worden dat de benadeelde heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht: wordt de benadeelde op dat vlak meer voordeel van de twijfel gegeven, dan geldt ook daar dat dit een kritische(re) houding ten aanzien van de situatie zonder ongeval rechtvaardigt.
2. Als er tekenen zijn van aggravatie of simulatie of onjuiste mededelingen van de kant van de benadeelde, kan een onzekerheidscorrectie eerder aan de orde komen.¹⁸
3. De duur van de voortdurende schade: hoe langer de duur (en dus hoe jonger de benadeelde op het moment van uitval), hoe meer plaats er is voor een correctie. Bij een langere looptijd is de kans dat de predispositie zich voor de uitval nog niet verwezenlijkt had en later toch tot schade lijdt in beginsel groter dan wanneer de looptijd veel korter is.
4. De duur van de predispositie: hoe langer de duur, hoe meer plaats voor een correctie. Om in het voorbeeld van de magazijnmedewerker te blijven: indien aangenomen moet worden dat zijn persoonlijkheidsstructuur, die leidde tot de hevige reactie, permanent is en dus niet zozeer veroorzaakt is door tijdelijke oorzaken, pleit dit eerder voor een billijkheidscorrectie dan wanneer deze predispositie van tijdelijke duur zou zijn geweest. Hoe permanenter de predispositie is, hoe groter de kans is dat de predispositie uiteindelijk tot dezelfde schade zou hebben geleid.
5. De aard van de predispositie: hoe meer de predispositie dezelfde schade zelfstandig zou kunnen hebben veroorzaakt, hoe meer een billijkheidscorrectie gepast kan zijn. Als de persoonlijkheidsstructuur van de molenaarszoon¹⁹ geen, of nauwelijks een, ingrijpende gebeurtenis of een andere (schadelijke) gebeurtenis ‘nodig’ zou hebben gehad om tot de algehele uitval te leiden, geeft dat meer ruimte voor een billijkheidscorrectie.
6. Het oordeel van artsen over het hypothetisch intreden van schade door de predispositie: hoe nauwkeuriger of krachtiger het oordeel van artsen dat de predispositie zonder ongeval gedurende de duur van de voortdurende schade (evenzeer) zou zijn ingetreden, hoe meer ruimte er is voor een billijkheidscorrectie wegens die predispositie.
7. De aard van de aansprakelijkheid: hoe ernstiger de normschending, hoe minder ruimte voor een billijkheidscorrectie. Een ‘korting’ vanwege de predispositie ten laste van de benadeelde ligt minder voor de hand naarmate het te maken verwijt ernstiger is. Andersom ligt een onzekerheidscorrectie meer voor de hand naarmate de vestiging van het condicio sine qua non-verband met het letsel in de situatie met ongeval meer omgeven is met (medische) onzekerheden maar de benadeelde het voordeel van de twijfel krijgt, zoals bij moeilijk objectiveerbare ziektebeelden.

Deze factoren zijn communicerende vaten en kunnen onderling verschillende kanten op wijzen. Het zal op basis van een weging van de verschillende factoren bepaald moeten worden of deze in hun onderlinge samenhang al dan niet aanleiding geven tot een (bepaalde) onzekerheidscorrectie - zoals dat bijvoorbeeld ook bij het afwegen van de eigen schuld op grond van art. 6:101 BW of bij de recent door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten voor de toekenning van shockschade gebeurt.

Conclusie

De vraag wanneer, en zo ja in hoeverre, een predispositie de toe te kennen schade vermindert, doet zich zowel in als buiten rechte regelmatig voor. De gebruikelijke ‘alles-of-niets’-benadering bij het beantwoorden van de vraag of een predispositie in de hypothetische situatie zonder ongeval ook tot schade geleid zou hebben, doet daarbij niet altijd recht aan de werkelijkheid. Het antwoord op deze vraag is gezien de aard van de zaak meestal omgeven met onzekerheden, waarbij een ‘alles of niets’ benadering niet goed past. Als deze onzekerheden te groot zijn, past ‘alles of niets’ niet. In zo’n geval menen wij dat een proportionele aanpak beter past. Wij pleiten daarom voor een onzekerheidscorrectie, waarbij de gekozen beslissing middels een vast te stellen percentage gecorrigeerd wordt voor de onzekerheid over de juiste uitkomst. Wij denken daarbij in eerste instantie aan een onzekerheidscorrectie met een in de tijd toenemende kans dat een benadeelde ook zonder ongeval uitgevallen zou zijn, maar andere invullingen zijn vast ook denkbaar. Wij nodigen anderen dan ook graag uit om mee te denken over de vraag hoe de onzekerheidscorrectie het beste kan worden ingevuld.

Is dit oude wijn in nieuwe zakken?²⁰ Misschien in zekere zin: de onzekerheidscorrectie zal financieel gezien niet altijd tot een (totaal) ander resultaat leiden dan bijvoorbeeld een beperking van de looptijd tot een bepaalde datum. Hoe dan ook blijft sprake van onzekerheid: dat is inherent aan het probleem van een voorspelling over een predispositie in een hypothetische situatie. Met een onzekerheidscorrectie wordt echter meer recht gedaan aan die onzekerheid, doordat er in de gevallen die zich daarvoor lenen en waar sprake is van een substantiële onzekerheid over de gevolgen van een predispositie een genuanceerdere uitkomst mogelijk is. Dat is aan de betrokkenen ook beter uit te leggen. Wel menen wij dat een dergelijke onzekerheidscorrectie terughoudend, en met een deugdelijke onderbouwing aan de hand van zo concreet mogelijke uitgangspunten, dient te worden toegepast. Door een aantal relevante gezichtspunten te noemen die daarbij als beoordelingskader zouden kunnen dienen, hopen wij daarvoor met dit artikel vast een eerste voorzet te geven.